上市公司股份慈善信託的困境與出路

來源：《家族企業》雜誌

（微信公眾號ID:jiazuqiyezazhi）

作者： 柏高原 湯傑 高慧雲

邵逸夫先生曾說過，「一個企業家的最高境界就是慈善家。」改革開發四十年來，隨著中國經濟社會的發展，越來越多的企業家把資源和精力花在了慈善事業上。2018年6月30日，萬向德農股份有限公司（下稱「萬向德農」）、浙江航民股份有限公司（下稱「航民股份」）和河北承德露露股份有限公司（下稱「承德露露」）A股三家上市公司於同日分別在上交所、深交所發布了提示性公告。三份公告顯示上述三家上市公司於2018年6月29日分別收到萬向信託股份公司（下稱「萬向信託」）發來的《關於公司實際控制人設立慈善信託的通知》，魯偉鼎先生——萬向集團創始人魯冠球先生之子——基於慈善目的設立「魯冠球三農扶志基金」慈善信託（下稱「三農扶志基金」），並將其對萬向三農集團有限公司（即直接持有上述三家上市公司的法人股東，下稱「萬向三農」）出資的六億元人民幣所對應的全部股權無償授予「三農扶志基金」。

萬向三農集團董事長魯偉鼎在「魯冠球三農扶志基金憲章」上簽字。

這則新聞，不禁讓筆者眼前浮現出一幕相似的場景——2017年7月25日，美的集團創始人何享健先生公布了總額為60億元的慈善計劃——考慮到美的集團市值變化，此筆慈善計劃在本文成稿時已逾80億元。何享健先生的慈善計劃中，何享健安排1億股美的集團股票用於設立慈善信託，該部分股票由美的控股有限公司（美的集團大股東）作為委託人，計劃由信託公司擔任受託人，慈善信託財產及收益將全部用於支持公益慈善事業的發展；另20億元為現金捐贈，其中5億元用於設立「順德社區慈善信託」，15億元用於涵蓋精準扶貧、教育、醫療、養老、創新創業、文化傳承及支持公益慈善事業發展等多個領域。

除了魯偉鼎、何享健的巨額慈善信託外，中國企業家以所創立企業的股權注入慈善基金會也早有先例可循。如2014年，阿里巴巴創始人馬雲將價值124億元的股權捐贈給了設立在新加坡的一家慈善基金會；2016年，騰訊公司董事會主席兼首席執行官馬化騰也宣布捐出價值139億元的1億股騰訊股票注入正在籌建中的慈善基金會。股權慈善信託或股權捐贈作為一種新的公益慈善模式，通過慈善信託或基金會持股企業，獲取企業的分紅，並將分紅用於公益慈善，既使得公益慈善捐贈不至影響企業經營，同時也是慈善機構資產保值增值的有效途徑。

《慈善法》後慈善信託獲迅速發展

古今中外，企業家投身公益慈善事業的初心或許近似，但因為不同法律環境的存在，使得不同法域下慈善（公益）信託法律「動力」存有差異。以美國和我國台灣地區為例，該兩法域的稅收法律制度中均設計有遺產稅和贈與稅，而其稅法同時規定：基於公益慈善目的的捐贈和信託，均能抵免遺產稅。

這就意味著公益捐贈或設立信託的財產不再計入遺產總額。

因此，遺產稅法一定程度上是此類法域中「撬動」公益慈善的利器，反觀我國內地則並無遺產稅法。因此，筆者相信，中國企業家們的公益慈善行為是更加純粹的內心向善之舉。既然沒有規避遺產稅的動力，那麼慈善信託本身的設立門檻不可避免地會影響企業家設立慈善信託的積極性。

2016年9月頒布的《慈善法》開啟了慈善信託的新紀元。雖然早在2001年的《信託法》中，就專章規定有「公益信託」，但因為公益信託的設立以批准為前提，且批准部門 「公益事業管理機構」在實踐中難以確定具體部門等因素，導致《信託法》生效後所設立的公益信託屈指可數。《慈善法》所規定的慈善信託雖屬於公益信託，但慈善信託採取備案制，即信託文件簽訂之日起七日內向民政部門備案即可。此外，慈善信託不強制要求設立監察人，也簡化了慈善信託設立的手續。自《慈善法》生效至2017年底，全國一共有近70單慈善信託備案，信託初始規模近十億元人民幣。由此可見，《慈善法》降低慈善信託設立門檻後，激發了社會各界通過設立慈善信託從事公益慈善事業的熱情。

門檻雖降，但配套措施仍不完善

「三農扶志基金」設立面臨的障礙

除民政部門的備案外，「三農扶志基金」慈善信託的落地還將涉及到中國證監會的上市公司股權收購審批及股權變更登記等手續，同時可能會涉及巨額的稅務成本。從2018年7月2日的《杭州市民政局關於魯冠球三農扶志基金慈善信託的備案公告》（下稱「備案公告」）可知，三農扶志基金已在杭州市民政局完成慈善信託備案手續。但依據《慈善法》的規定，信託文件簽署後即可依法申請備案，因此備案並不代表信託已經完成。信託設立的完成，除了上市公司股權全面收購豁免以外，依據《信託法》、《證券法》、《公司法》等法律規定，信託的設立還需完成非上市有限責任公司股權變更登記。

證監會審批的不確定性根據《備案公告》，「三農扶志基金」的初始信託財產為魯偉鼎先生持有的「萬向三農」的股權（對應6億元出資）。雖然「萬向三農」並非上市公司，但其持有「萬向德農」（48.76%）、「航民股份」（40.68%）、 「承德露露」（6%）三家上市公司股份。

因此該慈善信託的設立將可能觸發對上市公司股權的要約收購，如欲豁免要約收購須經過證監會的審批。

證監會《上市公司收購管理辦法》第四十七條規定，收購人擬通過協議方式收購一個上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應當改以要約方式進行；但符合該文件中規定情形的，收購人可以向中國證監會申請免除發出要約。同時，該辦法第六十二條中明確了收購人可以向中國證監會提出免於以要約方式增持股份申請的幾種情形：

（一）收購人與出讓人能夠證明本次股份轉讓是在同一實際控制人控制的不同主體之間進行，未導致上市公司的實際控制人發生變化；

（二）上市公司面臨嚴重財務困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批准，且收購人承諾3年內不轉讓其在該公司中所擁有的權益；

（三）中國證監會為適應證券市場發展變化和保護投資者合法權益的需要而認定的其他情形。

因此，如果「三農扶志基金」的受託人（即「萬向信託」）與出讓人（魯偉鼎先生）能夠證明本次股份轉讓是在同一實際控制人控制的不同主體之間進行，未導致上市公司的實際控制人發生變化，則有可能被證監會豁免要約收購的義務。

實踐中，對於上市公司股份變更前後實際控制人未發生變化的，證監會也有豁免其要約收購義務的實例。例如，2016年的浙江美大的股份變更發生在夏志生及其核心家族成員與其所實際控制的美大集團之間。股份變更前後，夏志生及其核心家族成員所持有的浙江美大股份比例、享有的浙江美大股份權益都未發生變化，也不會導致浙江美大的實際控制人發生變化。對此，證監會對其做出批複豁免要約收購的義務。

對於「三農扶志基金」設立過程中能否豁免要約收購的義務，需要對 「三農扶志基金」設立前後公司的股權結構以及慈善信託的架構進行綜合分析。

「三農扶志基金」設立之前，「萬向三農」為「萬向德農」和「航民股份」的直接控股股東，持股比例分別為48.76%和40.68%，魯偉鼎先生為「萬向德農」和「航民股份」背後的實際控制人。2018年7月2日和7月3日，在「三農扶志基金」設立之後，「萬向德農」和「航民股份」於上交所分別發布了《萬向德農股份有限公司收購報告書（摘要）》及《浙江航民股份有限公司簡式權益變動報告書》，2018年7月3日「承德露露」於深交所發布了《河北承德露露股份有限公司收購報告書（摘要）》。

從這些文件我們可以分析出「三農扶志基金」設立前後的控制情況：「三農扶志基金」根據《魯冠球三農扶志基金憲章》、《魯冠球三農扶志基金章程》、《魯冠球三農扶志基金慈善信託合同》的約定運行，實行董事會決策、受託人管理、監察人監督的制度。董事會是「三農扶志基金」的決策機構，決定「三農扶志基金」資助對象和資助計劃等。魯偉鼎先生作為「三農扶志基金」的設立人，擁有董事任免權以及指定和變更信託監察人的權利，進而控制三農扶志基金的董事會決策，為「三農扶志基金」的實際控制人（詳見下圖）。

三農扶志基金設立前後的股權結構

登記障礙及巨額稅負成本我國《信託法》第十條規定了信託登記制度，即：有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，信託的設立應當依法辦理信託登記。如不能補辦登記的，信託不產生效力。

如果以有限責任公司股權設立信託的，筆者認為該類股權即屬《信託法》第十條所指的法律、行政法規規定應當辦理登記手續的財產。但因為我國一直沒有建立信託登記制度，因此股權如果直接設立信託，信託合同雖然可以依法簽署且履行備案手續，但信託財產的流轉將面臨事實上無法辦理後續信託登記的尷尬局面。而根據《信託法》第十條規定，不能補辦登記的，信託不產生效力。因此，非上市有限責任公司的股權在實踐中目前是無法直接設立信託的。這也就意味著「三農扶志基金」雖然完成了備案手續，但其真正落地仍然面臨著巨大障礙。

實踐中，為規避前述因信託登記制度缺失而面臨的登記不能的問題，可以採取曲線方式實現信託設立，即：委託人先行以資金設立信託，然後指令受託人收購委託人或第三人持有的非上市有限責任公司股權，以間接完成股權設立信託的願望。

在本案中，為設立「三農扶志基金」，可由魯偉鼎先生先行以部分現金設立慈善信託，再由信託受託人與魯偉鼎先生簽署股權轉讓協議，受託人以現金收購其手中的萬向三農公司的股權。

但在曲線設立信託方案過程中，委託人可能須因此承擔不菲的稅負。根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第四條規定，個人轉讓股權，以股權轉讓收入減除股權原值和合理費用後的餘額為應納稅所得額，按「財產轉讓所得」繳納個人所得稅。而且，此處的股權轉讓收入應「按照公平交易原則」確定，如果轉讓價格過低的，稅務機關有權核定股權轉讓收入。考慮到萬向三農的核心資產是上市公司的控股權，由於萬向三農擁有的股權等資產超過20%，稅務機關可能參照資產評估報告核定股權轉讓收入，萬向三農持股上市公司的股票市值則極有可能被確定為評估的基礎。如此一來，萬向三農股權流轉的環節可能導致轉讓方（即魯偉鼎先生）承擔巨額的個人所得稅。

隱形稅務成本除前述問題之外，「三農扶志基金」作為慈善信託在稅務方面也面臨隱形設立成本。我國《慈善法》第八十條規定：「自然人、法人和其他組織捐贈財產用於慈善活動的，依法享受稅收優惠」，但我國稅收法律體系並未相應地針對慈善信託做出專門的政策規定，當前有關「慈善捐贈」的稅收優惠政策亦不能擴大適用至「慈善信託」領域。《公益事業捐贈法》要求公司、其他企業、自然人以及個體工商戶捐贈財產用於公益事業，需依照法律、行政法規的規定享受所得稅方面的優惠。

而根據《企業所得稅法實施條例》和《個人所得稅法實施條例》的規定，只有通過公益性社會團體或者縣級以上人民政府及其部門進行公益捐贈，捐贈人才可以將捐贈額從應納稅所得額中扣除——企業准予扣除額不超過年度利潤總額的12%，自然人准予扣除額不超過其申報應納稅所得額的30%。

如果信託公司受託人在接受信託財產時無法開具捐贈收據，捐贈人無法進行所得稅稅前抵扣，自然也就享受不到其應得的稅收優惠政策。

因此，捐贈人只有向那些具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體捐贈財產方可享受所得稅稅前抵扣優惠政策。而慈善信託的受託人（即信託公司）顯然不屬於「具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體」。

魯偉鼎先生將其對「萬向三農」出資的六億元人民幣所對應的全部股權無償授予給「三農扶志基金」，接受無償授予的是作為信託受託人的「萬向信託」，其不具有公益性捐贈稅前扣除資格。同時這一無償授予的行為是設立慈善信託的信託行為，而非捐贈行為。因此，上述「無償授予」股權的行為無法援引公益捐贈等稅收優惠，從而面臨隱形的稅務成本。

相關配套法規政策亟需完善

關於慈善信託，我國目前雖已形成以《信託法》為一般法、《慈善法》為特別法，以及《慈善信託管理辦法》等法規為具體操作規範的基礎法律規則體系，但在具體的實踐操作中仍有很大的障礙，亟需更多執行細則的制定和出台。

涉及到上市公司股份的慈善信託更是如此。（魯冠球、魯偉鼎父子。）

首先，就證監會的審批方面，上市公司慈善信託同時跨越了民政部門監管的民事慈善領域、銀行業監管部門監管的金融信託領域以及證監會監管的資本市場領域，因此上市家族企業股權慈善信託涉及到多個部門，這需要各主管部門加強溝通、協調機制，否則對於此類創新型業務企業無法實現科學的聯合監管，在審批上難免採取保守的態度，從而可能會阻礙慈善信託業務的發展。因此建議有關部門研究出台相關的聯合監管機制，在充分保障信息及時共享和溝通的基礎上，實現科學有效的監管。

其次，稅收成本的壓力也將阻礙慈善信託的發展以及功能的發揮。實踐中，部分信託公司為滿足委託人的稅收優惠要求，與慈善組織進行合作，利用其可開具捐贈票據的功能，解決委託人慈善信託財產的稅前抵扣等問題。這種做法額外增加了不必要的成本、拉長了鏈條。因此筆者建議進一步出台具體可執行的稅收優惠政策，具體可參照《慈善法》中已有的對於慈善捐贈活動中慈善組織、捐贈人、受益人的稅收優惠政策。同時應對慈善信託設立時信託財產交付時的所得稅以及慈善信託項目運作所得收益的所得稅進行綜合考慮和減免。

再次，完善相關財產登記和流轉制度。如前所述，以非上市有限責任公司股權設立信託的，因信託登記制度的缺位，目前只能採取曲線設立方式，而曲線設立方式將導致委託人承擔巨額的稅負。此外，筆者了解到，上述何享健先生的慈善計劃中上市公司股份信託的部分，自慈善計劃公布之日起至本文成文時已近一年，但依然未能落地。筆者認為，究其原因有二。

一方面，上市公司股份無法直接實現信託轉移。《信託法》要求，設立信託須由委託人將上市公司股份委託給信託公司，此處的「委託」無法在現有制度框架下實現。此委託不屬於上市公司股份轉讓，也無法適用現有的非交易過戶制度。現有非交易過戶方式中《證券非交易過戶業務實施細則》明確僅適用於繼承、贈與、依法進行的財產分割、法人資格喪失等情形，《中國結算深圳分公司證券非交易過戶業務指南》規定的非交易過戶業務，也未包括設立信託的情形。另一方面，如採取曲線設立方式，則美的控股將面臨巨額的稅負，因為間接設立信託須美的控股將股份轉讓給信託公司，轉讓環節中美的控股必然面臨巨額企業所得稅。完善現有相關財產登記和流轉制度將解決這一尷尬局面。

最後，加強慈善信託的監管。《慈善法》頒布後，的確激發了社會各界設立慈善信託的熱情。基金會和慈善信託均成為了從事公益慈善活動的形式，增加了公益慈善活動組織形式的選擇。但是基金會和慈善信託所面臨的監管卻有所不同。如《基金會管理條例》第二十九條規定非公募基金會每年用於從事章程規定的公益事業支出，不得低於上一年基金餘額的8%；對於已經認定慈善組織的基金會的年度慈善活動支出，《關於慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規定》根據慈善組織上年末凈資產為基準，確定了6%~8%的比例區間。因此，基金會的公益活動支出，面臨嚴格的監管。而慈善信託則沒有相關的監管規定。

相比之下，成立慈善信託後，究竟以多少慈善信託財產用於慈善活動，因法律監管缺位而形成法律真空。如不加以明確，未來慈善信託或許存在被濫用的風險。在美國，慈善信託和私人基金會如欲申請稅收豁免，其面臨的公益慈善年度支出要求是完全一致的。這種統一監管制度有助於避免慈善信託濫用的風險。

（作者柏高原是北京市京都律師事務所金融法顧問，湯傑是北京京都（天津)）律師事務所律師助理。）

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（本文詳見於【《家族企業》雜誌2018年8月刊】 未經本刊授權，不得轉載；經本刊授權轉載的，請註明來源。）

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