始終無法落地的中國民法典，如何在80年代初終於開始突破

1982年11月，彭真與出席第五屆全國人大第五次會議的北京市代表在小組會上審議法案。供圖/張春生

1979~1986：兩度難產的中國民法典

是如何開始突破的

文/張春生

本文首發於總第872期《中國新聞周刊》

上世紀50年代到60年代，我國曾經兩度啟動民法典的起草工作，都由於體制的原因而終止。黨的十一屆三中全會後，經濟體制改革啟動，立法機關果斷採取了改「批發」（民法典）為「零售」（單行法）的道路，這是清醒的可行的路徑選擇。江平教授曾說過，如果不是採用「零售」這種經驗主義的辦法，恐怕到今天民法典仍然會是一張白紙，他的話是很中肯的。

現在來看，這一立法進程所體現出來的民主立法和科學立法的精神，仍然具有很大現實意義，值得梳理和總結。

「批發」與「零售」之爭

通常所稱的民法，既可以指調整各種民事法律關係的統一的民法典，也可以指調整某一方面民事關係的民事單行法。1978年12月13日，鄧小平在中央工作會議閉幕會上提出：「應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律。」其中又提出：「國家和企業、企業和企業、企業和個人等等之間的關係，也要用法律的形式來確定；它們之間的矛盾，也有不少要通過法律來解決。」

制定民法，面臨一些重大難題。首先一個難題是，民法調整哪些社會關係？用白話說，就是民法要管「哪一堆事情」。在七部法律剛剛頒布後的1979年7月9日，彭真面對法制委員會的全體成員，說出了自己的困惑。他說，民法要處理好幾個方面的關係，要用法把單位與單位之間、單位與集體和個人之間的關係處理好，這是很大的工程，我們現在沒有經驗，怎麼搞呀？

兩天以後，法制委員會請來了社科院法學所和幾所大學的民法學專家，座談民法的調整範圍。彭真出的題目是，民法調整範圍究竟是什麼？

彭真抓住了問題的關鍵。建國以後，長期實行計劃經濟，經濟生活中的各類民事活動被計劃和行政管理取代。國內對什麼是民法以及民法要管什麼範圍的事情，沒有統一的看法。法院的看法是，民法所調整的就是婚姻關係、家庭關係、財產繼承關係。法學界則認為，民法調整的民事關係應當很寬，至少還應包括合同、知識產權關係，但寬到什麼邊界，也很少有人說清楚。

法制委員會內部一些老領導、老專家對儘快制定民法，熱情很高。他們提出，單行民事法律，可以由部門搞，但民法典應由法制委員會組織力量儘快起草。彭真有自己的大略想法。他說：民法，當然要由法制委員會搞，但是，也要花力氣搞民事單行法律。

楊秀峰、陶希晉兩位法學界元老都是法制委員會副主任，在他們的努力下，經過幾個月的籌備，1979年11月2日正式開會，成立了民法起草小組。小組由三十多位法學專家組成，楊、陶負責。彭真作為法制委員會的主任到會講話，著重說了民事立法要採取民法典和民事單行法「兩條腿走路」的方針。

與楊、陶兩位老人比較，彭真站得更高一些，想得也更寬一些。他曾幾次對身邊工作人員談自己的立法思路：民法和刑法不一樣，民事活動與經濟活動互相聯繫，我們的體制正開始改革，制定完整的民法典、搞一次性「批發」還有困難，恐怕要同時採取「零售」的辦法，成熟一個，制定一個。

民法起草小組成立後，全力投入，收集資料，討論框架，草擬條文，到1981年3月，就擬出第一稿。內容包括六編（總則、財產所有權、合同關係、勞動的權利義務、損害的責任、財產繼承），共42章、530多個條文。4月中旬改出了第二稿。

到1982年年中，民法典的起草工作起了變化。

5月7日，時任全國人大常委會副委員長、接替彭真擔任法制委員會主任的習仲勛，主持法制委員會主任辦公會議，討論民法起草小組的工作。考慮到起草進程的緩慢和現實生活的需求，會議提出，由於起草民法典的工作難度較大，民法可以不搞一次全部通過，而採取分開制定單行法律陸續通過。

6月3日，習仲勛再次主持主任辦公會議，聽取關於民法草案（第四稿）的彙報。

討論中發生意見分歧，楊秀峰、張友漁、武新宇、顧明等人支持民法起草工作採用「零售」辦法，即先單行法再民法典，而陶希晉則堅持繼續「攻關」搞民法典。

這時，民法起草小組中一些從國務院借調來的骨幹已被召回，起草工作陷於停頓。陶希晉提出，國務院把借調的一些人要回去了，但民法制定工作不能中斷，我們要再找人，成立一個民法修訂委員會，繼續搞民法。而楊秀峰則主張不再建立民法起草班子，並請求免除自己民法起草小組負責人的職務。

楊秀峰態度的轉變，可以理解為，通過兩年多起草民法的實踐，他也認為，在沒有搞清楚經濟改革目標和許多制度性問題的前提下，起草出符合實際的民法典是不現實的。

對於楊秀峰的突然請辭，陶希晉事先缺少思想準備，稍感意外。這時，主持會議的習仲勛表明態度，當即同意楊秀峰的辭職請求，並順勢說道：你們年紀大了，現在要減輕你們的負擔，使你們健康長壽，就不要再搞民法修訂委員會了。（見1982年5月7日、6月3日法制委員會主任會議記錄。）

習仲勛是黨和國家的資深領導人，熟悉全局工作，又是改革的先行者，對改革和立法的關係有透徹的了解，他的意見得到主任會議多數人的贊同。會議決定，解散民法起草小組，民法的研究工作交由法制工作委員會有關業務工作室承擔。

這一邊，暫停了民法典的起草；另一邊，民事單行法的立法工作仍在繼續。立法機關內部用一句通俗話語概括這件事，叫「改批發為零售」。

解散民法起草小組和暫停民法典的起草，曾使一些民法學者感到不解和失望。民法學者梁慧星在《難忘的1979年-1986年》中寫道，當時有一種理念是，中國應該儘快制定自己的民法典，因為民法典代表一個民族的文明高度。

但是，時間和實踐是真理的試金石。20多年後，梁慧星說：「我們設想一下，如果當時真正制定了一部中國民法典，可以肯定，這部民法典必定是蘇聯模式的民法典，是反映單一公有制計劃經濟本質特徵和要求的民法典。不可能為中國的改革開放的推進和發展社會主義市場經濟提供法制基礎。應當肯定，1982年立法機關決定解散民法起草小組，暫停民法起草是正確的。」

民法和經濟法學界的「對台戲」

單行法的立法工作是比較順利的。從1980年修改婚姻法開始，經濟合同法、商標法、專利法、繼承法、涉外經濟合同法、民事訴訟法相繼出台，而技術合同法、收養法等也在抓緊起草中。

這時，一個新的立法課題提上了立法機關的工作日程。

民事立法中，總有一些共同的基本規則，例如民事活動的基本原則、民事主體、法人制度、民事權利、民事責任、時效等，靠單行法分別規定不行，需要對這些共同規則做出統一規範。否則，各單行法或不斷重複，或相互矛盾，發生混亂。沒有這類共同規則，單行法也很難實施。當時，法院審判中已經提出這類問題。比如，民事訴訟法規定了公民無行為能力案件的程序，但怎樣認定有無民事行為能力，尚找不到法律依據。又如，經濟合同法有「法人」的規定，但法人的條件是什麼，也沒有依據。

此際，有的法學家又重提民法典，上書中央，建議：從速起草民法，儘快頒布實施，使五大法典悉數完成。

面對這樣的形勢，立法機關再次做了全面權衡。一方面，從實際出發確實要求有一部調整各種民事關係的基本法，另一方面，制定出一部完備的民法典仍然不具備條件。時任全國人大常委會委員長彭真提出，從現實出發，我們可以制定一部民法總則，不要叫總綱，爭取1985年秋天把草案拿出來。

這是一個有創意的方案。它既繞開了制定民法典這座當時難以攀登的大山，又補上了一個個單行法的漏洞，解決了一個兩難問題。

法制工作委員會（全國人大常委會法制委員會1983年改名為法制工作委員會）的工作人員帶著這個設想，到北京市的基層法院徵求意見。法院的審判人員說，民事關係很複雜，只有一個民法總則恐怕難以全面概括。向彭真報告後，彭真說，法院同志說得有道理，既然這裡有總則的內容，又有分則的內容，那就叫「民法通則」，可能更合適。

由此，立法機關啟動了民法通則的起草，內容包括民事基本原則、民事主體、民事權利、民事責任、訴訟時效、涉外民事關係的法律適用等八個方面。

這次起草，民法學家依舊參與進來，佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位專家成為起草班子的諮詢小組成員。立法工作者和法學專家密切合作，到1985年10月，民法通則的草稿便起草出來。

按照委員長會議的安排，12月4日，立法機關在北京召開民法通則（草案）座談會。180多人參加了會議，這既是一次大型的立法工作會議，也是一次規模空前的學術會議。

座談會開得很成功。尤其是法學家和實務工作者相互交流，各自都感到「開眼界」「受啟發」。達成的最大共識是，在制定民法典條件尚不完全具備的現實條件下，制定具有民事基本法性質的民法通則既是必要的，也是可行的。會後，由法制工作委員會主任王漢斌主持，在原草案上增加了40條，刪去了15條，使這個草案更為成形。

但是，民法通則的立法進程到此又起波瀾。

座談會召開之後沒幾天，12月10日，國務院經濟法規研究中心和中國經濟法學研究會在廣州召開全國經濟法理論工作會議，參加者共300多人，人數幾乎是北京座談會的兩倍。

廣州會議是一場「對台戲」。它的一個主要內容就是反對制定民法通則。對民法通則（草案），許多人提交的論文中表達了不同意見，還有些人宣讀論文後專門予以批評。批評的重點之一是草案第二條，即民法通則的適用範圍上。

草案第二條規定，民法的任務，是調整公民之間和依法成立的組織之間以及他們相互之間的財產關係和人身關係。

一些與會人員提出，這種提法把所有財產關係都劃歸民法調整了，這實際上否定了經濟法的存在。這樣規定，理論上說不過去，實踐中也行不通。還有人批評王漢斌在全國人大常委會上所作的關於民法通則（草案）的說明。說明提出，已經制定的經濟合同法、專利法、商標法是民事單行法律。一些與會人員認為，這些都是經濟法，一下子把經濟法說成單行民事法律，「感情上也接受不了」。批評聲中，有人主張不要制定民法通則，有的主張民法通則應當與《經濟法綱要》或《經濟法總綱》同步立法。

國務院經濟法規研究中心主任顧明是廣州會議的實際發起人。他在會上做了集中發言，他沒有明確反對制定民法通則，但中心論點是：社會主義商品經濟是歷史長河中最新的、特殊類型的商品經濟，這種商品經濟必須由一個能夠全面、充分反映其本質要求的新的法律部門去規定和調整，而經濟法是最直接作用於有計劃的商品經濟的法律。

法學界是敏感的。他們看到，幾乎是同時，北京和廣州兩個會議，一南一北針鋒相對，難道是巧合？有人困惑，有人不滿。

彭真的態度冷靜而通達。他提出，對廣州會議提出的意見，應當予以重視，凡是合理的有說服力的意見都應予以接受。他要求立法工作機構儘快在北京召開一次經濟法專家的座談會，詳細聽取他們對制定民法通則的意見。

1986年1月21日至30日，立法工作機構連續在北京召開座談會，仔細聽取了各方面專家尤其是民法和經濟法專家的意見。座談會上暢所欲言，講出來的意見是公允的。他們認為，民法通則草案的制定是好事，主要問題是如何處理好它與經濟法的關係。

顧明是經濟法權威，在經濟法方面有深厚功底，曾被有人稱為「經濟法之父」。他不同意制定民法通則的態度是一貫的、明確的。彭真認為，有必要再單獨聽取顧明的意見。

2月3日這一天，法工委副主任項淳一、顧昂然受命專程去國務院經濟法規中心，當面聽取顧明意見。顧明系統講完意見後，從抽屜中取出他親自口授、工作人員整理的6000餘字的文稿，題目是《關於對的意見和制定急需單行法規的建議》，交給項、顧二人，希望法工委考慮。

顧明提出，經濟法界多數同志主張，不宜過早地制定這種帶有法典性質的「通則」。他的核心觀點是：法人之間的經濟關係，應由經濟法去調整。

顧明提出，在社會主義社會中，佔主導地位的所有權是姓「國」，而不是姓「民」，這與資本主義私有制的情況是根本不同的。可見，有關所有權的法律規定，還存在一些根本性的問題，不應過早用「通則」的形式固定下來。

考慮到顧明的身份和影響，立法工作機構組織力量對他的意見專門進行了研究，於2月20日起草了一份研究報告，報給彭真、陳丕顯、彭沖。研究報告認為：法人（特別是非國營企業）之間屬於平等主體之間的橫向的經濟關係，如經濟合同等，由民法調整，無論從法律理論或實踐來看，都是適宜的，可行的。這樣規定也是為了適應經濟體制改革、減少行政干預、加強用法律手段管理經濟的需要。

彭真同意法工委意見，並提出：民法通則的制定，不能因為有人反對就停止，但是，應當允許和歡迎別人提反對意見。顧明的反對意見可以公開，立法民主化就要在這方面體現出來。

2月27日，法工委辦的《法制工作簡報》第23期全文刊登了顧明的意見。

同一天，中共全國人大常委會法制工作委員會黨組向中共中央寫出了《關於民法通則（草案）的請示報告》。

針對經濟法學界反應強烈的民法調整範圍問題，報告做了著重說明：「草案規定，民法調整民事活動中平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和非財產的人身關係。這一規定表現了民法的兩條基本原則：第一，民法有很大一部分是以法律形式反映商品經濟關係的，而商品交換的當事人的地位和權利是平等的，在民事關係中，當事人的法律地位平等是民法的基本原則。第二，民法主要調整平等主體間的財產關係，即橫向聯繫的財產關係。國家對經濟的管理、國家和企業之間，以及企業內部縱向的經濟關係，不是平等主體之間的經濟關係，主要由有關的經濟法律調整，民法基本上不作規定。」（見法制工作委員會檔案1986年第20卷）

3月6日上午，中共中央書記處第266次會議討論法工委的請示報告，王漢斌列席會議，彙報了民法通則（草案）的起草過程，並專門彙報了經濟法學界的反對意見。

3月8日，中共中央書記處向法制工作委員會黨組下發了同意民法通則（草案）的書面通知。

發展到這一步，關於民法通則立法的爭論，似乎應當止息了。然而，法學界的爭鳴仍在繼續。

1986年3月12日，輿論界同時發出了兩個聲音。

一個是《經濟參考報》第一版刊登了《經濟法綱要》起草大綱制定完畢的消息，意在告知公眾：民法通則可以同經濟法綱要一併制定，不必先行出台。

另一個是，新華通訊社《國內動態清樣》第537期刊登報道。報道說，經濟法專家們向記者反映，民法通則（草案）還有一些重要問題需要妥善解決，不適宜馬上立法。經濟法學專家還提出，無論是資本主義還是社會主義社會，民法都無法完全適應調整日益社會化的商品經濟關係的需要，現代經濟法正是基於客觀需要而產生的。

由於《國內動態清樣》是直接送黨和國家機關和領導人看的，為使高層了解事情全貌，王漢斌向彭真、胡啟立、喬石和陳俊生等批送了文件，加以說明。

彭真於3月14日下午召開臨時委員長會議，討論如何處理這件事。

彭真提出，學術理論問題可以慢慢討論，但不是搞不搞民法通則的問題。至於經濟法典，如果國務院決定要搞，這個草案也要由國務院提出。彭真說，經濟法學家提出制定民法通則同經濟法綱要同步進行，那麼，是經濟法綱要加快，還是制定民法通則的步子放慢？現在經濟法綱要剛剛起草，如果要同步搞，人大常委會幾個月前已決定列為議程的民法通則就得停下來。經濟法學家的意見是向記者反映的，不是向人大提出的，不是法律程序。如果幾個人向記者一反映，法就不能定了，立法工作就很難進行。但是，既然是一些專家對民法通則的內容有意見，那就應當重視，考慮不同意見有好處。

21日，王漢斌整理出《彭真同志在委員長會議上關於制定民法通則的講話要點》。24日，中央辦公廳將這個講話要點印成中央參閱文件，送中央政治局、書記處各同志。

制定民法通則的立法思路和安排，在中央領導層面形成共識。法學界的爭論，隨著討論的深入和草案的修改，也逐漸趨同。

1986年3月25日，六屆人大四次會議舉行。4月12日，全體代表表決通過了《民法通則》。

實質是市場和計劃之爭

作為制定民法典的初始一步，民法通則的立法已經過去了30多年，確實是一個老話題了。以今天民法的進展和成就衡量，不難發現這部法律的若干缺陷。比如，它沒有採用明確的物權概念，而用了「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」這個冗長而繞口的概念。這不能歸責於起草者的知識貧乏。它的不足，應當從歷史進程的局限來解釋。

當時，我國長期實行計劃經濟，上世紀80年代中期，計劃體制雖出現破冰之兆，但整個經濟體制改革的目標模式尚未確定下來。在經濟體制轉型之際，這部民事基本法的歷史價值在於：它緊貼改革思路，抓住「平等」這個民法的根本屬性，確立了平等、自願、公平、等價有償、誠實信用的民事活動基本原則，規定了多元的市場主體制度，規定了違約責任和侵權責任的權利救濟制度等。這些原則契合了現代市場經濟的基本要求，對建立社會主義市場經濟起著引領作用。

尤其需要重視和總結的是，這部民事基本法在立法過程中所體現的民主精神和科學精神。

在一般人看來，1985年12月上旬，分別在北京和廣州舉行的兩場「對台戲」式的研討會，是不正常的。因為前者是「正統」的、由高層領導安排並主持的討論民法通則的工作會議，後者則是經濟法學界召開的反對制定（或先行制定）民法通則的會議，且出席人數之眾，遠遠超過了前者。但是，當時的中央和全國人大的領導同志，沒有對廣州會議提出任何批評和責難，反而要求立法機構認真研究他們的意見，「凡是合理的、有說服力的，都應予以吸收」。顧明是國務院經濟法規中心負責人，實際是廣州會議的召集者，作為委員長的彭真能委派立法工作機構負責人去登門聽取意見，並把顧明的不同意見廣為印發，讓眾所周知，分析比較，這是一種民主氣度，也是一種科學精神。

不同意見的博弈，迸發了科學的火花。經濟法專家批評民法草案原來的提法（「民法的任務，是調整公民之間和依法成立的組織之間，以及他們相互之間的財產關係和人身關係」）是把所有財產關係都劃歸民法調整了，這促成了立法機關關於經濟方面的「縱向」法律關係（經濟行政法）和「橫向」法律關係（民法）的劃分，把草案這一條修改為「民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係」，從而更準確地把握了該法的調整範圍。

江平教授曾說，經濟法和民法學者的爭論，「背後的實質是中國經濟走向之爭，是中國經濟改革中計劃作用和市場作用之爭」。民法通則以法律形式確認並保障平等主體之間的民事行為，改革了計劃經濟體制下由政府包攬經濟活動的局面，為計劃經濟走向社會主義市場經濟搭建了法律橋樑，在經濟體制改革進程上具有里程碑意義。

（作者為全國人大常委會法制工作委員會原副主任）

值班編輯：俞楊

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