當下中國也需要來一場進步主義運動——節制資本，促進社會正義

原標題：當下中國也需要來一場進步主義運動——節制資本，促進社會正義

市場經濟就是法治經濟？

劉誠

（中山大學法學院副教授）

九十年中後期法學界有一句特別流行的口號：市場經濟就是法治經濟。本次停車場收費議價規則和停車場租售價格備案承諾論證會，生動呈現了「市場經濟就是法治經濟」背後的市場自由教義。

目前住宅停車場收費是沒有進入政府定價目錄，故政府沒有權力直接定價或者指導定價。因此，停車費價格只能由業主和開放商或者管理者通過市場原則自行議價確定。但是，車位是稀缺資源，如果監管者不實質介入合同簽訂過程，限制合同自由原則，最終的合同一定是讓處於優勢地位的合同一方受益，處於劣勢一方受損。為了防止開放商或者管理者利用自身優勢提高價格，管理者決定出台規範性文件對議價過程進行管理。規範性文件中所設定的「議價規則」是程序性的指引，比如要開發商需要提前準備何種資料、協商過程和協商結果的公示，等等。這些規定並沒有介入雙方合同的實質內容。同時，管理者也很清楚，程序性指引未必會改變雙方不對等的地位，於是在規範性文件中進一步規定，如果在議價中出現較大大爭議，可以申請街道辦事處、鎮人民政府等基層行政單位指導協商。毫無疑問，為了兼顧群眾利益和合同自由，管理者調動了最大的智慧，「程序性議價規則」、「基層政府指導協商」的「模糊處理」是一套非常謹慎的制度設計。

曾經高速公路上的自行車流

但是，由於管理者拿不準自身對價格管制的正當性，這套制度設計又顯得有些擰巴：一方面，管理者很清楚目不進行價格管理很糟糕，有必要監管；另一方面，管理者又發現價格管制權侵犯了合同自由，並且現有制度安排也沒有授權他進行價格管制。但是，正如管理者在論證會所強調的，他們希望藉助基層政府，模糊處理，只要能夠實現合理定價的公共利益就好，也迴避陷入限制合同自由的原則之爭，其實是用心良苦，心懷群眾。這是事實。對比一下洛克納訴紐約州案，中國政府的管理者真的很有良心！不過，在這個立法中，政府良心嚴重受限於」市場自治「這種主導意識形態，以及當下圍繞這個主導意識形態所建立的法律制度。

停車場租售價備案承諾是議價規則的後續的配套措施。規範性文件規定，開放商在出售車位時，應當對車位明碼標價，去主管部門備案，並承諾按照備案價格銷售；如果事後不按照備案價格出售，監管部門停止網簽。論證會中最大的爭議就是「停止網簽」。從法治的角度看，「停止網簽」相當於停業整頓，是一種限制市場主體經營自主權的行政處罰；根據《行政處罰法》，規範性文件無權設定行政處罰；因此，「停止網簽」違反了法律保留原則。然而，在現有的法律框架下，在規範性文件中設定」停止網簽「這個措施是沒法爭辯的，絕對不合法。從法治角度看，「停止網簽」制度對開發商不友好，但是，別忘了我們有多少對開發商友好的制度，比如預售，比如更早的「賣樓花」。「停止網簽」和「預售」的不同待遇，難道不是一種制度歧視？從個體權利保障角度來看，法律保留原則當然非常重要。但是，當資本主義發展到以個體權利保障和合同自由為名，來維護自身利益的時候，再遵循「限制政府權力，保障公民權利」就是教條了，就像霍姆斯在洛克納訴紐約州案的反對意見中所說的，「你們對自由的理解是不正常的。」

在論證「議價規則」的合理性和「不得網簽」的合法性的過程中，制度設計者有個根深蒂固的前提：市場自由和意思自治，並默認法治要服務於這一前提。這就是改革開放以來，一個社會主義國家中法治的主導意識形態——「市場經濟就是法治經濟」。當「市場經濟就是法治經濟」成為政治正確後，政府介入市場當然是沒有底氣的。後來查了一些法院的判例，也發現在業主與開發商簽定的雙合同案件中，開發商不按備案價格賣，法院判決開發商勝訴。其中一個理由是中央和地方政府關於房地產限價的規範性文件，沒有法律效力，不能作為認定合同無效的依據。

每個現代國家都要面對資本主義所帶來的壟斷，住房、城市等社會問題。1949年所確立的社會主義傳統，其實跳開了資本主義的工業化和城市化這一必經的歷程，是一個農業國家對工業化之後美好社會的想像。1978年以來，我們回到起點，重複英國和美國的工業化之路。從現代國家形成的角度看，這是必經之路。在1949和1978的雙重背景下，中國實際上有兩套憲法，一套是社會主義的成文憲法，一套是資本主義的不成文憲法。在當下，前者政治並不正確，作用不大；後者政治正確，暢通無阻，很多領域的立法都以之為此基礎。但是，社會主義作為憲法，它存在的意義並不在於偶爾提醒一下我們現在有多糟糕，社會主義不是理想，它既是中國人民的政治決斷，也是憲法教義，是改革開放以後中國現代性的反面和制約。中國改革開放四十年走了歐洲美國兩三百年的路，短短的四十年將一切都壓縮在一起，我們既來不及反應，更不可能有所反思。如果說，當下中國也需要來一場進步主義運動——節制資本（而不是消滅），促進社會正義，1949年以來所確立的社會主義憲法和民主傳統，是最直接的資源。

會後我問朋友，論證會的爭議是技術問題，還是觀念問題？他說，首先觀念問題，其次才是技術問題。觀念不解決，甚至不允許就不同觀念開展爭論，無論是傳統的命令型規制，還是新興的自我規制、協商規制、代碼規制，還是中國特色的基層參與型規制等技術都是無根之木。相反，資本在技術的協助下，會更深刻地加劇社會不平等，最終自由也只是少數人自由，這才是真正的歷史終結。

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