不管做還是沒做，不起訴就是無罪
編註：
本文涉及大量司法術語，吃案情瓜者可繞行
「不起訴」，為什麼
在美國及兩大法系主要法治國家，
不起訴
（Non Prosecution）
都是
檢察官自由裁量權
之一；在該問題上我們需要知道的第一點是，不起訴乃檢察官基於種種法律、政策考量，終止訴訟進程的一種程序性決定。也就是說，在無罪推定原則保護之下，被不起訴人是無罪之人
這一點一定需要明確
；但不起訴決定是檢察官基於證據、個案案情等進行的案件程序終止事項，無法回答「你到底乾沒干」這個問題。進一步的，不起訴協議是辯訴交易項下的可能選項之一，在刑事訴訟程序中大量存在。
這種考量很多是基於證據的：例如檢察官會認為起訴該案面臨
顯著證據問題
（profound evidentiary porblems），以至於預估在庭上無法完成證明任務（highly unlikely）。
很顯然，這一協議能否達成，主動權在於檢察官，其對於起訴/不起訴及起訴內容擁有裁量權。具體而言，美國刑事司法實踐中經由州處理的重罪案件中，有
68%
的犯罪嫌疑人被最終定罪，其中95%是通過辯訴交易進行的。另外，在68%被定罪的人中，還有11%被最終降格為輕罪。所以在美國對抗制的訴訟語境下，聘請一位得力律師就顯得異常重要。
文章一開頭說，程序上判斷無罪無法回答「你到底做沒做」這個問題也就是這個意思。更何況，在美國有些州，從警察的撤案到檢察官的不起訴，都已經運用到了令人瞠目結舌的地步：
在性侵案件中，
74%
的案子被警察撤銷了；在剩下
26%
的案件中，只有
7%
被最終定罪。比如明尼蘇達州就是這樣。
在美國主流刑事訴訟教科書之一，《當代刑事訴訟程序》的「起訴·起訴決定的作出」部分，第一段落就重點強調了
美國檢察官對於案件有著極為寬泛的自由裁量權，大體包括四個方面內容
：是否將案件交付預審，是否對案件提起公訴，是否以較重/較輕的罪名起訴，是否以單個/多個罪名起訴。在美國聯邦93個檢察官辦公室每年大約立案調查的190000名犯罪嫌疑人中，只有其中的
50%
被最終送上地方法院
[以上數據來源美國司法部司法數據統計局（Bureau of Justice Statistics， BJS），Felony Defendants in Large Urban Counties]。
實踐中，由檢察官決定的事項範圍，不僅涉及是否起訴被告人，還包括是否豁免相關案件的污點證人，是否傳喚相關證人，比如律師或者目標家庭的家庭成員等。
需要說明的是，
這種寬泛的自由裁量權引起了巨大爭議。
一方面，自由裁量權可能帶來的過度入罪化傾向曾經引起許多學者的不安，他們認為過度入罪化使得檢察官可以根本不再需要明顯的犯罪標識，只要檢察官認為可以就可以了。事實上將起訴決定變成了刑事訴訟鏈條上最重要的一環。更有學者進一步指出，所謂檢察官的中立性只是一種想像，因為裁量權太大，「檢察官中立」變得毫無說服力，「即使是作出了明顯有悖常理的起訴決定，也可以被理解為，起訴是中立的。」但另一方面，也有美國學者認為，儘管檢察官寬泛的自由裁量權的存在是現實，但現有刑事司法制度可以遏制其濫用權力的傾向，主要原因在於成熟的證據制度等因素。一般情況下，檢察官起訴/不起訴決定的作出大體需要四步
：第一，判斷現有證據是否足夠充分用以支持公訴；如果有則第二，是否還有原因不將被告人交付審判；如果有則第三，是否這種不起訴也應考慮這種分流處理的被告人參與問題；第四，如果發起公訴，被告人應被訴何種/幾種罪名。如果說美國檢察官這種寬泛的自由裁量權有什麼限制的話，按照美國學者的說法，就只有「起訴決定的作出，不得基於種族、人種、政治偏好或者其他憲法保護的利益」。——種族問題在我國當下並不突出。此外，還有學者認為應當突出公共利益的選項，認為公共利益才是檢察官行使裁量權時需要優先考量的因素——這是對社會進行解剖之後得出的判斷。
中國是否可借鑒？
本文大篇幅介紹不起訴及相關制度近年來在美國的實踐狀況，
絕非論證「因為他們用，所以我們也要用」的簡單邏輯
，而是通過上述分析，試圖說明檢察官適用酌定不起訴（或類似）權力分流刑事案件的趨勢非常明顯，且佔比越來越高——奉起訴法定主義的大陸法系國家也概莫能外，這裡沒有篇幅進一步說明了，但這應該引起我們的深思。單就酌定不起訴，即檢察官自由裁量權需不需要，以及在多大程度上受到制約的問題，經過上述分析我們可以做出如下基本判斷：英美法系國家檢察官對於案件起訴/不起訴的權力幾乎不受包括實體法律在內的其他法律限制。就典型例證的美國而言，其刑事起訴制度貫徹起訴便宜原則相當徹底，
檢察官擁有的自由裁量權幾
乎只受來自證據和公共利益考量的制約——而該制約全憑檢察官自由心證即可。
英國與此大體相當。當然國情不同，中國全面移植該制度既不現實也非必要，但不用迴避的是，該項制度在美國運行相對平穩，尤其在刑事案件分流、合理分配司法資源方面意義重大。這當然不無借鑒意義。
當然，就制約美國檢察官起訴權力的制度設計方面，可能還會有人提出
大陪審團
的存在。對此，筆者的看法是：這是對的，但意義不大
。一方面，誠然大陪審團的存在確實是限制起訴權力的制度設計，但這主要與英美法系的私訴傳統有關，即其最初意指的是過濾私人非理性訴訟；另一方面，大陪審團制度已經是明日黃花，世界範圍內，只有在美國聯邦和不到一半的州以及西非國家賴比瑞亞[1]
仍然存在，且出於各種原因，適用比例極低。最後，筆者也在做幾家公司的法律顧問，這裡免費給後來的位高權重者提個醒。
至少在美國，上級對下級、大老闆對僱員如果想發生點什麼，都要和對方簽署一種叫做「consensual」的東西，我把它翻譯為《兩情相悅協議》，為的就是防止完事兒說不清楚。這主要是面對可能的性騷擾和強姦指控來的。在最新一季的美劇《逍遙法外》中，DA（地區檢察官）辦公室中，代理DA和她的女下屬想正式開始辦公室戀情前，簽的就是這麼個東西。
這雖然有些破壞氣氛，但先小人後君子這也是沒辦法的事情。中國人還不太習慣這個，但沒關係，
學費交多了就都知道了
。
註：
[1] 據英國路透社報道，2016年5月25日，賴比瑞亞大陪審團還在裁決起訴案件，See， Liberia grand jury indicts Sable Ming， official for bribery， May 25 2016， http：//www.reuters.com/article/sable-mining-liberia-idUSL5N18M5DB， April 30 2017 visited.
原標題：《不起訴的決定是怎麼做出來的》
文章內容純屬作者個人觀點，不代表平台觀點。
※黑爪 | 這個「人間」是不是「值得」，是由什麼決定的？
※學點心理學，你也能冒充風水大師去騙人 | 大家
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