多領域放寬限制，中國遞給外商一顆「定心丸」

與緊鑼密鼓的中美貿易磋商同期進行的，還有中國不斷加大的開放力度。

《中華人民共和國外商投資法（草案）》（下稱《外商投資法（草案）》）26日在中國人大網公開徵求意見。此前，第十三屆全國人大常委會第七次會議對《外商投資法（草案）》進行了首次審議。

商務部新聞發言人高峰在27日的例行發布會上指出，《外商投資法（草案）》是在充分總結實踐經驗的基礎上，設立專門的章節，規定投資保護制度，針對外國投資者和外商投資企業普遍關心的徵收和補償、利潤匯出、知識產權保護，不得強制技術轉讓、地方政府守約踐諾等問題，逐一作出明確的規定。

「我們相信，外商投資法的出台，將給廣大外國投資者和外商投資企業一顆『定心丸』。」他說，「我們將按照中央經濟工作會議的部署，推動相關部門加快電信、教育、醫療、文化等領域的開放進程，特別是外國投資者關注、國內市場缺口較大的教育、醫療等領域，也將放寬外資股比限制。」

第一財經記者多方了解到，對於《外商投資法（草案）》，多個駐華商協會、外資業務律所、外資企業正在加速研究。此後數月，它們將通過各種方式傳達意見至決策層，試圖參與並影響這個關乎中國未來發展方向的基礎性法律。一位知名美國在華企業負責人對第一財經記者說，會通過美商會和外商企業投資協會來提建議。

從已經公布的文本來看，第一財經記者收到的信號是普遍積極的。大多數接受採訪的業界人士認為，《外商投資法（草案）》強調對外商企業的促進和保護，並看齊「制度型開放」。聯合國貿發組織投資司官員梁國勇對第一財經記者說，除了前述領域，2019年金融業的開放力度可能也會有所突破。

從「外國投資」到「外商投資」

最初文本始於2015年的外國投資法，其立法突然在今年進入快車道，並悄然變成外商投資法。

高峰在例行發布會上介紹說，改革開放40年來，我國逐步形成了以外資三法（中外合資經營企業法、中外合作經營企業法和外資企業法）為主體的外商投資法律制度體系。此次新制定的外商投資法，將取代外資三法，成為新時代我國利用外資的基礎性法律。

在業內人士看來，《外商投資法（草案）》共有39條，遠遠少於2015年版《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》（下稱《外國投資法（草案徵求意見稿）》）中的170條，充分體現了政府職能轉變「放管服」的要求。

對外經貿大學教授崔凡曾參與過專家調研，他對第一財經記者說，在立法過程中，還存在法律名稱是用「外商投資法」還是「外國投資法」的不同意見。2015年1月公布的《外國投資法（草案徵求意見稿）》使用了「外國投資法」的名稱。目前使用「外商投資法」的名稱主要還是沿用了我國外商投資管理領域傳統的稱呼。

接受第一財經記者採訪的所有業內人士，都頗為關注關於「外商投資」的定義發生的改變。

對此，高峰說，《外商投資法（草案）》的規範對象限定為外國投資者及其投資行為，不再規範企業的組織形式、經營活動等內容。外資企業的組織形式、經營活動等，直接適用統一適用於各類市場主體的法律法規。這樣就解決了現行外資三法和《公司法》等法律法規不一致之處。

崔凡進一步分析認為，該定義有三點值得注意。一是與2015年的《外國投資法（草案徵求意見稿）》中「外國投資」的定義不同，《外商投資法（草案）》的「外商投資」定義沒有包括「向其持有前項所稱權益的境內企業提供一年期以上融資」等內容，由於定義中有「外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資」，一年期以上融資是否包括在內有待進一步研究和觀察。現行外債管理制度中資企業與外商投資企業是存在一定差別的，從長期看，兩者的管理應該趨同。

二是《外商投資法（草案）》定義中沒有出現「通過合同、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益」的表述，沒有提及《外國投資法（草案徵求意見稿）》中多次出現的「實際控制」的概念。

三是《外商投資法（草案）》的定義中沒有沿用多年存在的外商獨資企業（外資企業）、中外合資經營企業、中外合作經營企業的區分。特別是中外合作經營企業，作為一種法律定義的企業組織形式，將可能消失。對於教育、自然資源等中外合作經營模式比較普遍的領域，這將對其管理體制產生重要影響。

梁國勇發現，2015年的《外國投資法（草案徵求意見稿）》在總則、定義之後，第3、4、5章分別是准入管理、國家安全審查、信息報告，後面才是投資促進和保護。而在《外商投資法（草案）》中，總則之後首先是投資促進（第2章）、投資保護（第3章），然後才是投資管理（第4章）。「立法指導的思想已經發生了變化，即從強調管理到強調促進和保護。」他說。

他還發現，投資促進一章的16、17條，標準化工作和政府採購方面強調了外企的平等地位。第17條規定外商投資企業可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券以及其他方式進行融資；同等享受政府支持政策、平等參與標準化工作、公平參與政府採購活動、與內資企業一樣享有融資便利。這些訴求都是外商投資企業反映問題較多的領域。

高峰說，外商投資法和現行的外資三法的其他兩點區別包括：一是明確對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單的管理制度，把黨的十八大以來外資管理體制的重大改革成果通過立法予以鞏固。二是著力加強投資促進和保護。《外商投資法（草案）》設立了專門的章節規範投資促進和投資保護制度，將從法律層面為各級政府和機構開展外商投資促進工作提供明確的指引，也為外國投資者和外商投資企業維護自身合法權益提供更加堅實的法律保障。

對接「負面清單」與「競爭中性」

最讓人關注的是，對於最近出台的《外商投資法（草案）》和《市場准入負面清單（2018年版）》（下稱《清單（2018年版）》），如何對接「負面清單」和「競爭中性」原則，並看齊「制度型開放」。

中國外商投資管理體制一直以准入審批加優惠措施的方式實施管理。2008年開始，傳統外商投資管理體制開始轉型，而本次《外商投資法（草案）》第四條明確了「國家對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度」。

負面清單最初進入國民視野，是作為外資管理的方式。彼時，我國在BIT（雙邊投資協定）談判中引入「負面清單」概念。談判本身啟動了中國國內對外商投資體制改革的廣泛討論。其中討論的一個重要問題是，中國應該用正面清單漸進方式實行投資自由化，還是使用負面清單即高水平方式實行投資自由化。

目前，除去外商投資法引入負面清單制度，中國今年下半年已經陸續出台了三張負面清單。除了近日公布的《清單（2018年版本）》，在中國政府6月29日公布的《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》中，大幅度放寬了市場准入，清單長度由63條減至48條；而6月30日公布的《自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》，則在全國版的基礎上，再縮短三條。

比較這三張負面清單的不同，高峰說，剛剛發布的市場准入負面清單，是適用於境內外投資者的一致性管理措施，也就是說，各類市場主體，包括內外資企業，在投資過程中均應符合清單的統一要求。外商投資負面清單適用於境外投資者在華投資經營行為，是針對外商投資准入的特別管理措施。兩個清單都體現了「法無禁止皆可為」的理念。

他說，明年3月底前，商務部將會同相關部門，全面清理取消在外商投資負面清單以外領域針對外資設置的准入限制，實現負面清單以外的領域內外資企業在市場准入方面標準一致。這有利於規範政府行為，營造公平競爭的制度環境，進一步激發市場的活力。

政策層面關於「競爭中性」合理性的探討也引發多位業內人士的關注。

崔凡注意到，繼中國人民銀行行長易綱、國家市場監管總局局長張茅等領導公開表態之後，12月24日國務院常務會議明確表示將按照競爭中性原則，對各類所有制企業和大中小企業一視同仁。競爭中性原則在標準化、政府採購、融資、用地、招投標、監管等各方面都可能有所體現。他認為，《外商投資法（草案）》中投資促進一章，既規定了准入前促進措施，也規定了准入後外商投資企業所享有的公平待遇。對於該章涉及招商引資的優惠措施問題，也體現了「競爭中性」原則。這不僅將促進外資的引進，也將對結構性改革起到推動作用。

高峰說，過去幾年，商務部會同相關部門，積極推動印發了多個促進外商投資的綜合性政策文件，在投資自由、投資便利、投資保護、投資促進等方面出台了一系列政策措施。此後，在深入調查研究和充分徵求相關意見的基礎上，把以往政策措施中務實管用、行之有效的經驗、做法，從政策層面提升到法律層面，向國務院上報了外資基礎性法律的送審稿，配合司法部做好立法審查工作。

「下一步，商務部將繼續按照黨中央、國務院的有關決策部署，積極配合立法機關做好立法審查工作，推動外商投資法儘快出台，為外國投資者提供更加穩定、公平、透明、可預期的投資環境。」高峰稱。

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