從《婚姻法》條款變遷看離婚自由
（原標題：從《婚姻法》條款變遷看離婚自由）
國家在婚姻家庭法上的一舉一動，都可能在社會上造成廣泛影響。在提交全國人大審議的《民法典婚姻家庭編（草案）》中，一項被戲稱為「離婚冷靜期」的規定引起了不小爭議，有不少人將此舉視為對個人離婚自由的限制。事實上，所謂的離婚冷靜期並非突如其來的新設計，而是對於2003年取消的離婚申請審查期的恢復。儘管只是對舊程序的重啟，但這一規定放在已將離婚自由視為不容擄奪的個人私權的今天就難免引起人們的質疑。而且，假如我們將時鐘往回撥，撥到半個多世紀前領世界之先確立了破裂主義離婚原則的1950年《婚姻法》出台的時代，我們會看到當時國家是認可並大力推動離婚自由的實踐的。我們還可以看到，在1950年之後的1980年婚姻法、2001年新修訂的婚姻法中，離婚條款的具體表述也有些微但重要的改動——這於是形成了一幅刻錄著國家不同時期之於離婚自由的不同態度的法律捲軸。
通過回溯這些制定出台牽繫廣大人民活幸福的法律條文的關鍵時刻，我們或可捕捉到離婚自由實踐隨著國家與社會關係的變動而變動的規律並同時形成一個認識，即，雖然國家仍然保留著以法律特別是婚姻家庭法來干預或治理個人的婚姻行為的權力，但是在政治、經濟、文化、司法等多種因素影響之下，離婚自由事實上已被國人當作不可剝奪的自由在進行豐富的甚至創造性的實踐，除非再度形成國家權力滲透至個人生活每個環節的社會結構，否則，像重啟「離婚冷靜期」這樣的具有濃重父愛主義色彩的法律行為是很難達到預期效果的。
1950年《婚姻法》：改造私人生活的法律
從1950年到現在，中國已有「兩部婚姻法、三個里程碑」（楊大文語），即1950年婚姻法、1980年婚姻法和2001年修訂的婚姻法。為指導案件審理，最高人民法院在2001年之後陸續出台了三部司法解釋。1950年，中國婚姻法中即確立了無過錯離婚原則（破裂主義離婚原則）。無過錯離婚之法定離婚理由的立法模式又主要有兩種，一種是實行徹底的破裂離婚主義（將婚姻關係破裂作為離婚的唯一理由，以分居一定期間推定婚姻破裂），一種是兼采破裂主義與有責主義（既規定合意離婚、破裂離婚，又規定了有責離婚，列舉離婚理由或規定其他使婚姻難以繼續的重大事由作為抽象的離婚理由），1980年《婚姻法》確認的無過錯離婚制度所採用的是前一種立法例，2001年修改後的《婚姻法》又採用了後一種立法例。司法解釋以及國務院的規章也對離婚的程序以及具體案件的審理做出了更為細化的規定。
1950年出台的新中國第一部婚姻法中確立的是無過錯離婚原則，即「男女雙方自願離婚的，准予離婚。男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦准予離婚」。在美國，這一原則也是到了上個世紀六十年代才予以確立。法律出台之後的1953年，全國上下開始了新婚姻法的宣傳運動，中國的婚姻家庭因此而發生了劇烈的變革。在當時，婚姻法不止是一個調整婚姻家庭關係的法律規範，更是一項改造婚姻家庭或私人生活的政治工具。可以想見的是，在圍繞婚姻法的宣傳而進行的政治和社會動員之後，是離婚率的高漲。有調查顯示，建國以來至1970年代中期曾出現過兩次離婚高潮，其中一次就出現在50年代初（徐安琪，1994）。這和1950年婚姻法的頒布、和無過錯離婚原則的確立有直接關係，因為以無過錯離婚原則為標誌的離婚自由顛覆性地改造了傳統父權家庭的穩固結構。同時，婚姻法中還確認了夫婦平權，一夫一妻等制度，這些制度和無過錯離婚原則一道，衝擊和重塑了中國的婚姻家庭，使中國的婚姻家庭由傳統向現代發生激烈的轉變，所以當時的婚姻家庭表現出極強的變革性，雖然動蕩，但表現出了對平等、自由、獨立等現代價值的激烈追求。
關於國家為何以1950年《婚姻法》——尤其是以其中確立的婚姻自由原則來推動社會的改造，學界已有相當多的研究。簡而言之就是，婚姻自由這樣一個極具現代意義的觀念早在五四時期就為當時的知識精英所奉行，革命時期，黨在不同階段積累了以法律改造傳統婚姻家庭和推進婦女解放的豐富革命經驗，到了1950年，正是政權更替秩序重建的時候，黨需要一系列舉措標識其不曾改變的革命性與進步性，而男女平等、婚姻自由、婦女解放……這些都是黨始終堅持的理念。無過錯離婚原則聚眾多理念於一體，具有極大的革命象徵意義，即象徵著革命政黨與舊的封建婚姻家庭制度的決裂和對新型、進步、現代的婚姻家庭關係的積極追求。所以，無過錯離婚原則正式寫入1950年婚姻法是長期革命實踐與當時形勢共同促成的結果。
需要注意的是，革命/國家是抱著多重目的來推動離婚自由的。在貫徹自由、彰顯革命理念的同時，革命/國家也能將權力滲入到作為社會構成最小單位的婚姻家庭之中，對作為儒家社會構成基礎的父權家庭中的權力關係進行改造，對私人生活如婚姻締結的前提、婚姻生活的內容等進行革命性的填充、重塑與建構，所以，當時的離婚自由的獲得過程（尤其是女性的離婚自由）並非是一個與經濟發展相伴隨的自然而然的歷史過程，它具有很強的國家驅動性，因而也是國家權力行使和再現、在場的過程。在婚姻自由或婦女解放得到一定程度的實現的同時，也可以看到國家對原婚姻家庭中父權角色的替換，自由和解放的程度因此也是有限度的，即受限於革命/國家根據形勢所給予的幅度。
但是，不管怎樣，1950年《婚姻法》以革命和進步的姿態確認了無過錯離婚原則，它作為一種積澱了豐富的革命經驗在內的價值觀或者法律共識，為婚姻法奠定了基調並引導著中國婚姻家庭的發展方向。之後的婚姻法或在條文的表述上有所修改或完善，但在婚姻自由這一基本精神上卻並未發生過動搖。
1980年《婚姻法》：政治因素開始淡化
1980年《婚姻法》在判決離婚的標準上，初次將「夫妻感情確已破裂」作為了判決離婚的法定標準。事實上，在1950年《婚姻法》出台之後，法學界關於判決離婚應以有正當理由為標準，還是以感情破裂為標準，就已經有了相當多的爭論。所謂「正當理由論」，強調離婚必須有合乎道德的理由，否則不應准許離婚。因此像第三者插足、喜新厭舊引起的離婚，皆被視為離婚理由不正當的典型。「感情破裂論」是指以夫妻感情存續與否作為判斷准予或者不準予離婚的原則標準，凡夫妻感情破裂，調解無效，就應當準予離婚。
由於「正當理由論」與當時意識形態中佔主導地位的左傾思潮相一致，所以在之後的20年中順理成章地引導了中國基層法院離婚審判的方向，當事人如果不能提出符合無產階級倫理道德的政治化的離婚理由，就很難被法院批准離婚。特別是對一方因喜新厭舊思想引起的離婚案件，不論雙方感情是否確已破裂，有無和好可能，一概判決不準離婚。反之，如一方犯了政治錯誤或被判刑，其配偶要求離婚，就認為離婚理由正當，一般判決准予離婚。到了1980年《婚姻法》制定之前，左傾的政治化的離婚觀和離婚政策受到清算，「正當理由說」被認為傳達了「有責主義」離婚思想而受到冷落，「破裂說」成為判決離婚理由的主流並被寫進《婚姻法》。1980年《婚姻法》第25條將「夫妻感情確已破裂，調解無效」作為了法官判決離婚的標準（龍翼飛、夏吟蘭，2007）。也就是說，1980年制定的《婚姻法》並沒有否定1950年確認的離婚自由原則，只是針對多年來法院在處理離婚時掌握偏嚴等問題，重申了無過錯離婚原則，明確規定了以感情破裂作為準予離婚的唯一標準從而使那些名存實亡的婚姻獲得了解脫。
法律頒布之後，離婚人數相較之前也攀上了一個新的高峰。據統計，1981年離婚絕對數量較1980年增長了4.8萬件，1年間離婚增長率高達14.1%（龍翼飛、夏吟蘭，2007）。但是法律的頒布與離婚率上升的相關程度其實是比較低的，因為在之前的十年動亂時期，公眾的注意力都集中在政治鬥爭上，婚姻，或者愛情在當時都被斥為小資產階級情調，屬於個人小事，負責處理離婚糾紛的法院在一段時期內也陷入癱瘓狀態，所以，在1980年《婚姻法》頒布之後，一度在特殊時期被壓抑的離婚需求就爆發出來。應當說，就算沒有這部法律的頒布，離婚率也相應地會有增長。還需注意的是，雖然政治氣氛的緩釋使得人們開始追求離婚的自由，但是，由於經濟體制上的原因，離婚自由事實上還受到一定程度的限制。這主要是指在城市中實行的家庭捆綁式的住房配給制度對離婚自由所構成的影響。住房的供應與家庭捆綁在一起，不僅影響了離婚的決定，也使其他類型的居住形式如自願同居也缺少存在的空間，這在一定程度上也使得「婚姻」的地位被進一步強化（陳映芳，2010）。
當然，政治氛圍和經濟發展狀態的變化對婚姻自由的影響是巨大的。在重視政治的年代，家庭成份、政治面貌乃至社會關係等都被認作擇偶的主要標準，男女雙方可能因這些與政治地位、身份相聯繫的因素而結合，也可能因為某些政治上的原因而分手。上世紀80年代以來，隨著「以階級鬥爭為綱」時代的結束，國家已經缺少了以政治標準去干涉婚姻的正當性，隨著單位制的逐漸鬆動，居民的包括住房在內的物質資源的獲得不再全然依賴於單位，家庭和單位作為國家與個人發生關係的制度依託的功能也漸漸弱化，國家因此也缺少了干預婚姻家庭和個人婚姻自由的手段。
所以，我們可以看到，中國人結婚離婚中的政治因素開始淡化，婚姻開始看重情感的結合、趣味的相投以及性的和諧，結婚或離婚作為真正意義上的個人自由選擇行為的特點開始顯現。同時，在接下來的市場經濟大潮的席捲之下，家庭成員的職業和經濟上也開始分化，比如職業流動頻繁，夫妻一方或雙方的文化素養、工作崗位、經濟收入和社會地位可能發生較大的變化，隨著競爭的激烈和工作節奏的加快，夫妻間的相處時間也可能減少，雙方在價值觀念、思維方式、志趣愛好等方面的異質性也開始增加，婚姻中兩性的差異性和獨立性逐漸突出，這既為個體實踐離婚自由培植著土壤，也為婚姻法提出了如何平衡自由與公正的難題。
2001年修訂《婚姻法》及以後：財產條款影響家庭穩定
上個世紀90年代以來，中國的離婚率一直居高不下，第三者還被認為是離婚率上升的誘因，因此，在2001年《婚姻法》修改的過程中，爭論較多的就是是否要加大離婚難度，懲辦第三者。另外，隨著經濟的不斷發展，家庭內的財產類型也開始增加，夫妻財產關係發生很大變化，而1980年《婚姻法》對夫妻財產僅有一條規定，遠遠不能滿足新形勢的需要。
對於離婚率居高不下的現象，當時仍存在著一種帶有政治色彩的解釋，即「認為是受資產階級腐朽思想和自由化的影響，草率離婚，不負責任。所以新婚姻法應當增加離婚難度」但在一些學者看來，離婚率上升並不完全可以歸結到第三者插足上（徐安琪，1994）。對離婚自由加以限制也是社會的倒退。因為正如上文所言，自上世紀80年代以來，政治氛圍已然淡化，市場經濟體制改革逐漸深入，城市裡的單位制同時也開始鬆動，有不少人已經脫離單位制進入多類型的經濟體中工作，國家不僅缺少干預離婚或私人生活的意願和正當性，同時還失去了單位這一干預婚姻的抓手（如果是黨、政、軍幹部或者國有企業正式職工，離婚對個人的前途還是有所影響）。但是，到了2001年，離婚成本和社會壓力已降低了很多，離婚率上升是必然趨勢。
2001修訂後的《婚姻法》在離婚自由的立法理念指導下，採取了第二種立法例（無過錯離婚，但並非徹底破裂主義，而是破裂主義兼采有責主義）。這可以說是立法者為兼顧「維護離婚自由」和「反對草率離婚」而採取的折中做法，因為事實上，由於種種原因，離婚已變得越來越自由、容易。比如離婚程序的簡化。2003年8月國務院頒布了《婚姻登記條例》，大大簡化了登記協議離婚的手續，即自願離婚的當事人雙方不再需要持本人所在單位出具的介紹信，也不需要經歷「1個月」的審查期，婚姻登記員應當對自願離婚且達成離婚協議的申請人當場辦理離婚登記。於是，2003年的離婚絕對數量就達到自1949年以來的最高點，133.1萬件，其絕對值比2002年上升了15.4萬件，1年間離婚增長率高達13.1%（龍翼飛、夏吟蘭，2007）。另外，離婚法社會學的研究也顯示，因為近年法院系統的司法改革，法院對於首次離婚請求通常判決不予離婚，但對於再次離婚請求，法官通常判決准予離婚（賀欣，2008）。
相比較對離婚自由只能進行有限約束的離婚立法，2001年修訂的《婚姻法》中對財產的規定被認為對婚姻家庭的影響更大。因為，婚姻家庭具有作為經濟共同體的特質，家庭的穩定與家庭財產制的規定有關。如上文已經提及到的，1950年《婚姻法》在離婚自由上的規定是激進的，但對共有財產的強調卻是保守的。正是由於有家產制這個維繫家庭穩定的物質性紐帶在，再加上計劃經濟體制，社會主義價值觀念和調解為主的司法政策的配合，中國的家庭並沒有受到根本的影響（強世功，2011）。但是，之後的立法和司法解釋卻在不斷瓦解著家產制這一維持家庭穩定的財產紐帶。
如2001年的婚姻法中，就明確劃分了「夫妻共有財產」和「個人擁有的財產」。這一規定甚至被有些學者稱為婚姻法的「資本主義和個人主義化」，家庭法因此由「人身關係法」變成了「投資促進法」（趙曉力，2011）。同時，2001年最高人民法院《關於適用中華人民共和國<婚姻法>若干問題的司法解釋》中就特彆強調，個人財產不因婚姻關係而轉化為夫妻共同財產，這引起了當時的婚前財產登記的浪潮。這項規定意味著，在財產的天平上，在個人自由和家庭穩定之間，法律第一次向有利於個人自由的方向傾斜。
以此為契機，後來最高人民法院關於《婚姻法》的司法解釋都以摧毀家庭共同財產作為其立法的目標，而家產制的式微，則意味著家庭穩定的最後防線也開始動搖。2003年最高人民法院關於婚姻法的司法解釋二就是房屋家產制開始瓦解的信號，2011年關於房產分割的具體規定，就成為了摧毀家產制的最大力量。這些規定既反映了婚姻家庭的現實，即婚姻中的財產的數量和種類都在增加，婚姻家庭作為經濟共同體特點開始凸顯，也反映出立法和司法機關的價值導向——它們或者是出於減少分割家產的難度，或者是為了降低離婚訴訟的成本，或者是為了便利法官審理案件，所以並不利於婚姻家庭穩定的規定，推動了婚姻的離散趨勢，而婚姻家庭本應具有的作為情感倫理共同體的特質和對於社會穩定所起的作用則遭到了忽視。
因此，當前的《民法典婚姻家庭法編》的制定工作非常值得注意，很明顯的，該法典試圖將婚姻家庭法拉回到其應有的本位上，消除司法解釋給社會造成的誤導。從法典中的內容可以看出國家對婚姻家庭的堅定態度，即維護婚姻家庭的穩定，保護弱者利益。在財產制度上，目前的草案還是堅持了法定的共同財產制，對約定財產制也未做修改。增加登記離婚審查期則表明了國家對不斷升高的離婚率的態度。可以說，國家對於離婚再度展現出了一個父家長的形象。只是，相比較上世紀五十年代是推動離婚自由，今天國家是力圖使想要離婚的人更慎重地對待離婚。但是，在一個已長期貫徹破裂主義離婚原則、人們也將離婚自由視為不應受到限制的個人自由的時代，國家通過這一措施是否能改變大家對於離婚的態度、適度降低離婚率，還是頗讓人存疑的。
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