「閨蜜」獨董引爭議！專訪清華大學湯欣教授：是否合適關鍵看「獨立性」

近日，不斷為格力電器和董明珠說話的知名學者劉姝威引來了麻煩，微博大V韓志國質疑劉姝威不懂獨董主要使命，不具備成為獨立董事的必備素質，中國政法大學商學院院長劉紀鵬則認為，劉姝威不要以閨蜜而是要以獨董身份來幫助董明珠。

證券時報?e公司記者專訪清華大學法學院教授、清華大學商法研究中心副主任湯欣。

湯欣教授認為，監管部門對董明珠在股東大會上提前透漏公司業績信息發出的監管措施並無不妥；劉姝威為公司管理層說話是否合適，關鍵要看是否能代表公司股東尤其中小股東的利益；「閨蜜」是否可以擔任獨董，要看是否具備應有的獨立性。

對劉姝威的評論，還引起業內對現有獨董制度的批評，湯欣認為，獨董制度在全世界範圍內都面臨獨立性等共同的挑戰。獨董選聘不大可能脫離公司治理的基本範疇，要設法在資本多數決等合理合法的框架下解決存在的問題。

獨董新型爭議

以前有些獨董不說話，做橡皮圖章引爭議，劉姝威則是因為太愛說話，太為管理層說話引非議，這算是獨董制度遇到的新問題。

劉姝威與董明珠惺惺相惜，2018年5月15日，她受邀參加格力電器舉辦的「夢想盛宴」，在朋友圈發圖文稱「飛抵珠海，與我的閨蜜——格力電器董事長董明珠相聚」，半年後，她當選為格力電器獨董，年薪12萬元。

近日，劉姝威以閨蜜獨董身份質疑監管部門，核心內容有兩點：其一是同樣提前透露業績，監管處罰董明珠卻沒有處罰競爭對手美的電器，不公平，其二是上市公司董事高管是否有義務向股東大會報告業績預期。

再加上劉姝威在萬科事件中站在管理層一方喊話寶能清倉的先例，媒體和學者紛紛用「護主」來形容劉姝威的舉動。湯欣認為，「護主」一詞具有明顯傾向性且太過強調動機，參考羅伯特議事規則，分析和討論一件事情最好就事論事，不宜過分質疑動機，動機看不見摸不著也不易證明。

湯欣認為，根據公司法現有規定，股東大會是最高權力機構，董事長要對股東負責並向股東大會報告工作。但另一方面，信息披露法規禁止選擇性披露，格力電器的本次股東大會沒有做全市場同步直播，只能針對參加會議的部分股東，這些股東只是格力電器全體40餘萬股東中比例很小的一部分，提前對這些股東進行披露對其他股東乃至市場全體投資者不夠公平。

「這就是為什麼在法律上要強調信息披露規範、公開，而不能採取面對部分群體的吹風會形式，只有全市場同步進行的標準化公開才是合法的信息披露。」禁止選擇性披露的制度不是中國才有，是發達市場共有的正向經驗。

董明珠的披露場合確有違規，考慮到是在股東大會透露，並且是在非交易時段內開的會，並且公司當天晚上就正式披露了業績預告，造成的後果不很嚴重，監管部門的處理是給予監管措施，而不是嚴格意義上的行政處罰，「廣東證監局的處理沒有錯」。

劉姝威還認為，處罰格力而不處罰美的有失公允。湯欣認為，選擇性信披都屬於違規現象，如果查實其他公司確有這樣的事實，當事人就要承擔相應的法律責任，但不能因為類似事件沒有處罰，就認為處罰不應該，就好比分別闖紅燈，其他人闖紅燈沒被處罰不能構成本人的抗辯理由。

關鍵看獨立性

湯欣表示，關於獨立董事站在公司管理層一面說話是否妥當，需要考量獨董制度的立法目的。

2001年，證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，希望通過引入該制度，完善上市公司治理制度體系，保護廣大中小投資者利益，獨立董事制度在內地資本市場正式確立。

這個《指導意見》也是獨董制度的基礎性文件，要求獨董為全體股東特別是中小股東的利益來把關。

「但什麼是股東利益，在一些邊緣事件里很難描述清楚」，湯欣表示，如果站在高管一方說話，的確是為了股東利益特別是中小股東的利益，那麼就沒有問題，比如有地方上的公司拒絕不合理攤派，獨董站出來聲援高管，為公司利益鼓呼，為公司爭取應得的合法利益。

還有一種情況是，股權相對制衡的公司里可能有高管不滿某一大股東侵害公司利益，違法違規等，獨董站在管理層一邊節制大股東，這種行為要鼓勵。

比如萬科這類公司事實是管理層自我控制，大股東是自願（如華潤）或不自願的（如寶能） 保持了一種克制，管理層是獨立的，如果存在大股東損害公司利益的情況，獨董起來力挺，這種行為要鼓勵。

如果沒有站在股東立場特別是中小股東立場，由於個人原因比如「閨蜜」情誼而不講原則的力挺，就不應該。

關於「閨蜜」能不能做獨董，湯欣認為，關鍵要看是否具有選聘和履職的獨立性，現行法規規定上市公司董事高管的近親屬，或者大股東的近親屬不能做獨董，現有情況下，要考慮「閨蜜」友誼是否會影響獨立性，獨董參與決策時，如果「閨蜜」這一身份會影響其獨立客觀判斷，就不合格。

湯欣表示，在美國如果上市公司或者高管出了問題，法院會在事後判斷公司聘請的外部董事是否有獨立性，對外部董事獨立性的要求非常高。

美國對外部董事的資格要求相對簡單，上市公司請誰來都沒問題，但一旦有事情，法院的審理就很嚴格，類似「寬進嚴出」的管理方法，如果沒有獨立性就會有嚴重後果，其規範結果相當有效。這就使得公司在聘請外部董事時不敢亂來，希望外部董事來幫忙解決問題，而不是添麻煩。

不過，美國的市場法治嚴格依賴發達的司法系統，其他國家也很難學到。在中國，交易所要做形式上的審核，要看獨董有沒有資格，是某種形式的「嚴進寬出」，但實施效果上和美國相比有一定差距。

劉紀鵬對劉姝威自稱董明珠閨蜜的看法是，「閨蜜一說，實在不妥，不說可罷，外講不行，尤其是大張旗鼓的高談閨蜜，則有公開挑戰上市公司治理準則和法律之嫌。」

劉紀鵬微博

湯欣認為，如果按照美國法院的審理標準，自稱「閨蜜」者是否有資格擔任外部董事是很值得懷疑的。

獨董制度在各市場上的共有問題

國內的獨立董事制度已施行接近18年，但外界對獨董制度的批評一直沒有減少，除了像劉姝威這種新情況，更多是對獨立董事橡皮圖章的批評，可以說，獨董制度與當初想達到的理想狀態確有一定差距。

湯欣教授認為，當時推出獨董制度，是因為中國上市公司普遍存在素質不高、治理不彰，一股獨大現象嚴重的問題，希望能夠制衡大股東的違法違規行為。

獨立董事的提名權按規定由上市公司董事會、監事會、單獨或者合併持有上市公司已發行股份1%以上的股東享有，實踐中絕大多數獨董由上市公司董事會提名，或第一大股東提名產生。

獨立董事在董事會中的席位佔1/3，按道理在董事會會有一定影響力。不少專家認為，獨董制度的主要問題就是由大股東提名，拿著上市公司發出的薪水，又用來制約大股東領導下的董事會，導致最終很難獨立。

現在有一種看法，是改革獨董選聘制度，比如上市公司把獨董聘用費統一交給一個協會或者證監會，由協會和證監會來推薦任命獨董。湯欣認為，這是一種非常善良的構想，但在全球都沒有實踐先例。

每個公司對獨董有針對性需求，每個獨立董事對其任職的職位也有要求，兩者的配比非常複雜，在已知範圍內還沒有機構能夠實現這樣的推薦或者任命職能。此外，他認為在獨董選聘時，在一定程度上限制大股東的選聘權，可以進行試點。事實上，正在公開徵求意見的上交所《科創板股票上市規則》，規定在選舉或者解聘獨立董事時適當控制特別表決權股份享有的表決權，也是基於同樣的理由。

湯欣表示，英美公司股權分散，獨董或者外部董事主要是代表股東制衡公司管理層，而全球其他很多市場比如亞洲，特別是東南亞國家都存在股權分布比較集中的現象，獨董主要制衡大股東，不管是在英美等發達國家還是發展中國家，獨董制度都是公司治理的重要組成部分。

獨董都是由董事會或主要股東推舉選聘，獨立董事在選聘和薪酬方面的獨立性也都有各自的問題，其他國家和地區也普遍存在不能做到純然獨立的情況，非中國大陸獨有。希望獨董能夠客觀公正地勤勉盡職、發揮提升公司治理水平的積極效用，不僅要關注獨董入門的選聘制度，而且也要有具體清晰的履職指引、科學合理的責任機制和有效的激勵制度。

關於獨董薪酬問題。湯欣表示，所謂英美獨董不從公司領取薪酬是錯誤的，實際上英美獨董不僅領薪而且很優厚，目前中國獨董年平均薪酬是5 -6萬元，都以現金髮放，而美國的外部董事除了現金薪酬，還能享有期權和股票。

關於獨董處罰

不少人認為，獨董不儘力，或者跟大股東和管理層結成利益共同體，是因為對獨董處罰力度不夠。

湯欣表示，中國獨董面臨的處罰和英美不一樣，在英美可能會面臨股東起訴賠償的民事責任，而中國主要是中國證監會的行政處罰和交易所的自律性處分，如果上市公司在信披時財務造假，獨董又在相應文件上簽字，會有很嚴格的處罰措施，近三年有近百名獨董被行政處罰，這在全世界各個市場的監管中也屬激進的。

湯欣認為，如果獨董違反對於公司的忠實義務，推動上市公司和其個人企業做生意，占上市公司便宜，或利用敏感信息從事內幕交易，都應當從重處理。但對獨董違反謹慎義務的處罰還要考慮獨董本身的工作性質，獨董基本都是兼職，主要工作是參加委員會、董事會和股東大會等會議，每年規定有15個工作日的工作時間，對上市公司來說是外來戶，對公司信息和內部事務的參與都相當有限，這種情況下讓其承擔和內部董事或高管一樣的責任不公平。另外，有的情況下如果公司蓄意造假，連會計師都查不出來，無區別地讓獨董承擔法律責任並不合理。

湯欣認為，很多人認為獨董拿薪水不干事，實際上這個群體有很大的法律風險，如果公司蓄意造假，獨董很難知情，上市公司發展到現在遠遠還沒有解決做假賬的問題。

人們對獨董有過高期待，人們希望獨董像諾曼底登陸的傘兵一樣，要他們自求多福，或者把他們一竿子打死。中國上市公司情況複雜，仍然處於一個發展完善階段，獨董功能的逐步完善還有待時日。

中上協2014年制定了《獨董行為履職指引》，要獨董知道自己責任重大，明白自己身負股東重託和背負的法律責任，詳細講述了獨董在各種情形下要達到的勤勉盡責標準，如果做到這些行為規範可以減免一些法律責任。

湯欣認為，對獨董的處罰，並不是越狠就越好。加重獨董責任以促其勤勉履職，也要考慮成本，因為嚴苛的法律責任可能使得優秀的獨董候選人不再擔任獨董，因而使得人才供給出現「劣幣驅逐良幣」的現象。

同時，獨董為了規避責任，可能會採取過度的自我保護措施，有可能影響企業的決策效率。「讓獨立董事承擔的責任要適當，既不宜過於苛責，也不能過於寬縱，而獨董的聲譽懲戒是法律之外的有效約束。」

如果打一個比方，獨董制度和審計制度一樣，事實上都是上市公司及其管理層聘請第三方監督自己，都可能面臨種種指責，但實際上建立規範的治理制度，已離不開這些措施。其主要原因就是問題一直存在，但解決的問題更多。

湯欣認為，全球都在持續強調獨董制度的重要性，獨董獨立性的確存在問題，但這不是中國才有的問題，要在合理合法的框架下解決，不能理想化。

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