東方智庫：美國長臂管轄權：「例外」的本質是「霸權」
東方智庫研究員 趙磊
「美國例外主義」（American Exceptionalism）或「美國優越主義」，以及「美國優先」有一個共同的邏輯，即強調美利堅合眾國作為「山巔之城」，這一國家及其公民有「天賦使命」，必然也必須擁有國際社會的獨特地位。據此，美國按照自身確定的標準，構建「美國治下的和平」（Pax Americana）以及「自由的國際秩序」（liberal international order），是「民族優越感」（ethnocentrism）的一種形式。
治外法權或長臂管轄權都是「美國例外主義」的具體表現。所謂治外法權，是指一國給予其他國家公民在本國境內免受本地法律司法權裁決的特權。在歷史上，西方曾以「不開化」、「不文明」等理由，強迫落後國家單方面授予其所有僑民治外法權。美軍最早獲得海外駐軍治外法權始於1898年，古巴、菲律賓成為美國保護國，美國開始在當地駐軍，並享有治外法權。此後，治外法權成為美國海外駐軍的「標配」。1960年、1967年，美國分別與日本、韓國簽署《駐日美軍地位協定》、《駐韓美軍地位協定》。上述「地位協定」，使美軍在日韓享有一系列治外法權。現如今，美軍所駐之處，基本都會有治外法權相隨，使美軍獲得了在駐在國不受司法審判的特權，在一定程度上縱容了駐外美軍在駐在國的胡作非為，槍殺、強姦、虐囚等事件時有發生。
治外法權是不放心別人審美國人，而長臂管轄權就是美國要審別人。長臂管轄權（long arm jurisdiction）最早始於美國，為了擴大自己的管轄權，美國法律規定其法院在判斷能否對一個涉外民事案件行使管轄權時，可以適用「最低限度聯繫」原則，即認為涉外民事案件中只要有任何因素與美國有關，就與美國有最低限度的聯繫，美國法院就可以主張管轄權。
一個企業不需在美國設立，也不必在美國有業務經營，只要企業經營行為與美國市場、美國企業、美國機構等有聯繫，那麼「長臂」就管得著你，如果法院認定企業或者企業高管存在違反出口管理、賄賂等腐敗行為，即使不是發生在美國，也同樣受到美國「長臂」的制約。長臂管轄具有以下三個基本特徵：
第一，本質是域外管轄權，是美式霸權。1997年，美國司法部頒布的《反托拉斯法國際實施指南》中規定：「如果外國的交易對美國商業發生了重大的和可預見的後果，不論它發生在什麼地方，均受美國法院管轄。」由於域外管轄威脅到他國的管轄主權，一直受到國際社會的猛烈抨擊。美國的長臂管轄權擴大了國內法院的管轄權，這種做法在國際法上一直都存在爭議，諸多國家都持批評和否定的態度，認為美國的司法管轄權過寬，這樣會導致侵犯別國的司法主權。對美國而言，域外已經超越地理範疇，美國法院率先將長臂管轄權延伸至網路案件中，把網址區分為互動型網址和被動型網址，並主張對互動型網址行使長臂管轄權。
第二，「最低限度聯繫」（test of minimum contacts）。美國聯邦最高法院在1945年國際鞋業公司訴華盛頓州一案中確立了「最低限度聯繫」原則，但究竟什麼是最低限度聯繫，聯邦最高法院從來沒有下過確切的定義。《美國衝突法重述（第二次）》第27節將各州長臂管轄權的內容歸納了10個方面：當事人在該州出現；當事人在該州有住所；當事人居住在該州；當事人是該國國民或公民；當事人同意該州法院管轄；當事人出庭應訴；當事人在該州從事業務活動；當事人在該州曾為某項與訴因有關的行為；當事人在國（州）外做過某種導致在該州發生效果的行為；當事人在該州擁有、適用或佔有與訴因有關的產業。凡是具有上述情形之一者，均可被視為該當事人與該州有最低限度聯繫，該州法院即可對其行使管轄權。
第三，不可預見性與隨意選擇性。儘管美國最高法院提出了認定最低聯繫的方法，但並沒有對最低聯繫本身確立統一的標準。同時，美國法院為了保護本州原告利益，不斷擴大解釋長臂法案的範圍。這就導致了美國司法實踐中的不可預見性與隨意選擇性。同時，美國民事訴訟有「長臂管轄」原則，但同時還存在一個相對應的「不方便管轄」原則，即具體案例是否受理要考慮訴訟程序、取證和執行的方便性，關鍵是看是否符合美國利益，否則也不會管轄。典型案例是東航包頭空難案。2004年，包頭空難是中國東方航空公司發生在國內航線上的一起空難事故，該航班並非來自美國，且沒有預定飛往美國，遇難者中也無美國公民，應屬典型的中國空難，而這起本是國內侵權損害賠償訴訟，卻轉化為中國第一起空難國際賠償訴訟。在包頭空難中，發生事故的飛機發動機是由美國通用電氣公司生產的，同時，美國法院認為，三被告即美國通用電氣公司、飛機的製造商加拿大龐巴迪公司和中國東方航空公司均在美國經營和開展營業活動，並與加利福尼亞州保持著有計劃和持續的商業接觸聯繫，而這些聯繫，顯然足以滿足「最低聯繫」，故此美國法院對這起訴訟享有管轄權。但是到2007年，美國加州洛杉磯郡高級法院根據「不方便管轄」原則做出裁定：不支持中國遇難者家屬在美國訴訟，美國法院無需管轄。
在實踐中，美國337條款、《反海外腐敗法》、美國出口管制法是長臂管轄的法律基礎。
第一，基於美國337條款的長臂管轄。經常聽到美國337條款與特別301條款，這兩個條款的共性都是針對知識產權的條款，是美國知識產權戰車的「矛」與「盾」。其中，301條款，即美國《1974年貿易法》第301條，是對外積極出擊的「矛」，要求外國政府對美國的知識產權提供有效保護，否則即對相關國家施以貿易懲罰措施。337條款是對內主動防禦的「盾」，是在美國進口貿易中，對侵犯美國知識產權的廠商和產品實施制裁，是直接針對外國生產商的制裁措施，以此阻止侵犯美國知識產權的產品進入美國市場。
「惡名市場」名單與「國別評估名單」是「301調查」的殺手鐧。從2006年起，美國貿易代表辦公室在《特別301報告》中確定惡名市場名單（notorious markets），美方依據其國內法，發起對相關國家的貿易調查，是赤裸裸的霸權行為。2017年8月14日，美國總統特朗普簽署一份行政備忘錄，授權美國貿易代表審查所謂的「中國貿易行為」，包括中國在技術轉讓等知識產權領域的做法。美國上次大規模使用「301調查」還是在上世紀80年代美日貿易糾紛期間。20世紀80年代美日貿易戰爆發，美國貿易代表總計向日本發起了24例301條款案件調查，其中大多涉及知識產權爭端，幾乎全部迫使日本政府做出讓步和妥協，自願限制出口、開放市場和提高對外直接投資等。
2018年1月12日，美國貿易代表辦公室發布了2017年度知識產權保護報告，包括淘寶網、北京秀水市場等在內的9家中國市場列入了「惡名市場」名單。此外，美國根據對各國知識產權保護狀況的評估，將國家分別列入重點國家、優先觀察國家、觀察國家等名單里，並對不同國家採取調查、報復、繼續觀察等反制措施。一旦被列入「重點國家」或者「優先觀察國」，美國貿易代表辦公室必須在30天內考慮是否對該國進行調查，這類調查一般是6-9個月。調查後將考慮是否對該國採取中止貿易協定、增設投資壁壘、取消免稅待遇、施加懲罰性關稅等等進一步的舉措。2018年4月27日，美國貿易代表辦公室發布針對外國知識產權保護情況的年度報告——「2018 特別301報告」，中國再次列入「優先觀察國」，這是中國連續第14年被列入這一名單，未來不排除被美國放入「重點國家」名單。
特別301條款主要是針對國家及其市場，而337條款則主要針對外國企業及其產品，由美國國際貿易委員會啟動訴訟程序來阻止外國生產商對美國知識產權的侵害，後者適用於「長臂管轄」。典型的案例如天瑞集團公司337調查案。2008年9月16日，美國Amsted工業公司指控4家公司違反美國337條款。這4家公司是：河南天瑞集團、河南天瑞集團鑄造有限公司、美國標準卡車公司、美國Barber天瑞鐵路供應公司。其中，天瑞集團是中國最大的鐵路鑄件生產企業，其聘用了山西省某中美合資企業的離職員工。美國Amsted工業公司是山西合資企業的出資方，以所跳槽員工向河南天瑞集團披露技術秘密為由，在美國國際貿易委員會提起商業秘密法律訴訟。美國國際貿易委員會裁定，禁止爭議的鐵路鑄件以及任何包含該鑄件的產品進入美國。中美合資企業數量眾多，而且員工跳槽現象非常普遍，美國司法機關對中國的「長臂管轄」勢必嚴重影響中國企業之間僱員的正常流動。
第二，基於《反海外腐敗法》的長臂管轄。1977年，美國制定《反海外腐敗法》FCPA（Foreign Corrupt Practices Act），旨在禁止美國公司向外國政府公職人員行賄。1998年以前，該法的適用範圍並不包括外國公司和外國自然人。1998年修訂版將《海外反腐敗法》通過屬地管轄權擴展到外國公司或自然人。一家外國企業或個人在美國境內直接或間接的違法行為將受到《海外反腐敗法》的制裁，不論該行為是否使用美國郵政系統或者其他轉移支付工具。
典型案例是何志平海外賄賂案。2017年12月，前香港民政事務局局長、中華能源基金委員會主席何志平，因涉嫌代表一家中國能源公司向非洲國家高級別官員行賄，觸犯了美國《海外反腐敗法》，在紐約被美國司法部逮捕。美國司法部認為，其轉賬均通過紐約銀行匯款，因此美國具有管轄權。在美國看來，凡通過美國郵件系統進行通信或使用隸屬於美國的支付工具進行支付的外國人或外國公司的僱員，只要滿足「最低限度聯繫」原則，即不論是電話、郵件還是銀行轉賬，美國都具有管轄權。案件於2019年3月26日在紐約判刑，何志平被判監禁36個月並罰款40萬美元。
2019年1月，法國阿爾斯通公司前高管皮耶魯齊出版《美國陷阱》，書中披露阿爾斯通被美企「強制」收購，以及美國利用《反海外腐敗法》打擊美企競爭對手的內幕。皮耶魯齊指責美國司法「長臂管轄」，使得法國不少企業遭到懲罰。從1977年到2014年，美國方面開出26個金額超過1億美元的罰單，其中21個是非美國公司。多年來法國各大公司被美國處罰的金額高達130多億美元。
對美國來說，用《反海外腐敗法》懲罰外企可謂「一箭三雕」：財政上可獲得巨額罰款收入；美國強大的媒體力量將此當做美國道德標準及價值觀的體現；能幫美企掃除競爭者。
在「一帶一路」建設中，隨著中國企業國際化布局的加快，美國域外司法管轄權有不斷擴張的趨勢，同時也使中國企業在經營中面臨很高的法律風險。中國企業要切實提升自律與合規意識，一旦涉及美國「因素」，就有可能被美國法院根據長臂管轄權為由納入其司法管轄的範圍，美國會全面利用法律、規則、金融等「利器」組合發力，中國企業應引起足夠重視。
第三，基於美國出口管制法的長臂管轄。美國霸權表現的另一個領域是：將單邊制裁強加給第三國，破壞其他國家之間正常合理的經貿往來，逼迫其他國家在制裁問題上按美號令行事。在實踐中，各國企業要服從於美國的政治與經濟制裁。美國出口管制法有三個重要的法律淵源：美國國會通過的《出口管理法案》，美國商務部制定的《出口管理條例》，美國財政部制定《經濟制裁條例》。該項制度的核心是任何企業不得將美國生產的管制設備（比如軍事器材）出口到美國禁運的國家，同時不允許任何企業破壞美國的金融制裁。對於違反出口管制法的組織機構，將採取以下一種或幾種懲罰措施：剝奪出口權、禁止從事相關行業、對每次違法處以罰款甚至企業法人追究刑事責任。
2016年9月27日，美國司法部以朝核為借口對遼寧鴻祥實業發展公司提起刑事訴訟。2017年6月29日，美國財政部稱，中國丹東銀行為朝鮮非法金融活動提供渠道，宣布將相關公司和個人列入制裁名單。2016年3月，美國商務部網站公布，以違反美國出口管制法、向受美國制裁的國家伊朗出口受美國管制物項為由，將中興通訊股份有限公司列入「實體清單」，美國限制本國公司對中興的出口供應。無獨有偶，華為公司CFO孟晚舟2018年12月1日在加拿大被逮捕。美國執法當局稱，孟晚舟涉嫌違反美國對伊朗的相關貿易制裁規定。
未來，中國以及其他國家在產業上同美國存在競爭優勢的企業，遭到美國長臂管轄的概率在不斷上升。長臂管轄權是美國法律霸權主義的重要體現，已成為美國干預其他國家內政的重要工具。這一管轄權嚴重違背「一個國家不應該在另一個國家的領土上行使國家權力」國際法原則，並可能造成案件管轄衝突的泛濫，甚至引發國際爭端。
如何遏制美國日益嚴重的「長臂管轄」？歐盟的對策是啟動「阻斷法案」。該法案的要義是以法律的形式保障歐盟企業和個人可以不遵守美國對他國的單邊制裁。中國同樣可以考慮設立「阻斷法案」，同時通過多邊主義、制度主義方式消減美國單邊主義影響，而不是也學美國對其企業採取「長臂管轄」。
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