馬金芳：完善《慈善法》實施後的配套法規

一個社會組織立法的時代正闊步走來。2016年9月1日《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）正式實施，我國的慈善法制環境、制度環境與運行環境隨之開啟了新局面。作為我國歷史上第一部慈善法、我國慈善事業建設的第一部基礎性和綜合性法律，《慈善法》的頒布實施必然引領該領域《社會團體登記管理條例》《基金會管理條例》《社會服務機構管理條例》及相關配套規範性法律文件的立改廢進程。

三年來，各種配套的規範性法律文件陸續進入立改廢環節。而配套過程之中重要任務之一就是處理既有三大條例與《慈善法》、三大條例內部的關係。本文以此視角結合相關學者研究剖析《慈善法》實施後的配套困境。既往的《社會團體登記管理條例》《基金會管理條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》是單獨立法，在配套進程中採取了「三合一」的方式，即以《社會組織登記管理條例（草案徵求意見稿）》（以下簡稱《徵求意見稿》）作為統一規範該領域的行政法規。社會團體、基金會和社會服務機構之間既有共性又有個性，故而，以「三合一」的方式統一管理社會組織領域有利於規範化的社會治理。

同時，以《徵求意見稿》為代表的配套規範性法律文件存在影響我國慈善法制環境乃至法治大局的方面與環節。這些方面與環節雖尚未完全進入實踐層面，但是按照這一模式實施能否實現立法之目的值得懷疑。究其根本，這些困境來自於政府與社會之間、公權力與私權利之間的界分不清，我國政府及其部門、官辦慈善組織在慈善活動中佔據了重要甚至主導地位。為了走出當前慈善法制的困境，應該從根源處入手，誠如有學者所言，需要重新劃分「政府權力和公民權利在慈善領域中的界限，這一界限實際上可以概括為：慈善應當留給公民自由地開展，政府除了在有限的法定情形下可以參與慈善外，其在慈善事業中的主要職權是監督慈善事業合法、合理地運行」。同時，本文也認同該觀點，即在配套的規範性法律文件制定過程中，應該保持法律體系的一致，使下位法的規定與現行憲法規定相一致、與現有法律體系相協調，保障公民基本權利的實現。具體而言：

第一，在立法宗旨上，理順放管服關係，使其符合黨中央和國務院對社會組織的戰略部署。黨的十八屆三中全會決定提出要「激發社會組織活力」，十八屆四中全會決定提出要發揮社會組織在法治社會建設中的積極作用，黨的十九大報告提出，要貫徹落實國務院深化「放管服」改革、要把促進社會組織健康有序發展作為立法的重中之重。在配套中要充分遵循激活社會活力的改革指向，將一些地方性創舉帶來的改革紅利充分體現在立法配套之中。該放的收緊、該管的虛置、該服的袖手旁觀，使之符合中央的部署精神與要求。

第二，在立法體系上，上位法和下位法關係要符合科學立法、民主立法和依法立法原則。黨的十九大報告提出要「推進科學立法、民主立法、依法立法」，而此次立法配套在這方面還有可以進步的空間。其一，就科學立法而言，在規則、範疇和體系方面可以更加科學。在法律體系方面，下位法不能增加上位法沒有的義務，如不能不當限定慈善組織負責人的資格範圍、不能不當限定機構負責人和法定代表人的範圍、不能不當增加基金會發起文件的條件；在權利義務關係方面，需要將倒置的權利和義務關係理順過來、將模糊的權利條款落實下去、將過高的准入門檻降低、將過重的義務降低；在範疇使用方面，使營利性活動、公益、互益等概念的定位更加適當。其二，就民主立法而言，在路徑上可以增加更多的民主元素。近年來，在深圳、北京、廣州等地有不少地方立法先試先行的寶貴經驗，對於破解當前社會組織發展困境具有重要借鑒意義，在條件具備和時機成熟之時完全可以將其吸納到中央立法之中。此次配套性立法在管控社會組織問題上應進一步吸納地方立法先行先試的有效經驗。其三，就依法立法而言，應注意與上位法精神相一致。《慈善法》出台之後，相關法律體系的上位法與下位法銜接問題相當突出。稍有不慎，下位法就容易不當地增加了上位法的義務設定，如對社會組織負責人資格範圍的設定、對法定代表人資格範圍的設定。

第三，與《慈善法》相一致，修正對社會組織負責人資格範圍的不當限制。對一般社會組織負責人的要求不應比慈善組織的要求更多，且下位法的要求不應比《慈善法》的要求更多。而《徵求意見稿》第十三條卻在《慈善法》之外增加了兩條限制：「（二）正在或者曾經受到剝奪政治權利的刑事處罰」「（五）被列入嚴重違法失信名單」。這實際上設置了比上位法更加嚴苛的義務。故而，建議刪除這兩項限制，與《慈善法》保持一致，第十三條改為：「有下列情形之一的，不得擔任慈善組織的負責人：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執行完畢之日起未逾五年的；（三）在被吊銷登記證書或者被取締的組織擔任負責人，自該組織被吊銷登記證書或者被取締之日起未逾五年的；（四）法律、行政法規規定的其他情形。」

第四，與《慈善法》相一致，修正對基金會和社會服務機構負責人、法定代表人範圍的不當限制。《徵求意見稿》對法定代表人和負責人的所在地等事項作出嚴格限制。這種限制缺乏上位法依據，且會限制投身公益事業的社會組織和負責人。故而，建議《徵求意見稿》第四十八條改為：「基金會、社會服務機構的法定代表人由章程規定的負責人擔任。基金會的法定代表人不得同時擔任其他社會組織的法定代表人。」 第四十九條改為：「基金會、社會服務機構的負責人從理事中選舉產生。社會服務機構執行機構負責人可以通過聘任產生。基金會、社會服務機構的負責人不得由在職公務員兼任。」

（本文系國家社科基金項目「我國社會組織立法的困境及出路研究」（17BFX212）階段性成果）

（作者系華東政法大學科學研究院教授）

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