國際視角下虛擬貨幣與代幣發行融資的法律監管與風險防範

近幾年來，各類主體競相發行代幣（Token），其名稱、功能、技術基礎都有很大的不同，但是大都用於融資，即向公眾出售並籌集虛擬貨幣，形成了被稱為代幣發行融資（ICO）的融資方式。虛擬貨幣的發行與交易引發了全球關注，各國紛紛出台相關法律法規對其進行監管，在本國法律框架內對虛擬貨幣和代幣的概念進行了初步界定，將ICO和虛擬貨幣交易平台納入監管範圍之內，並對有關收益徵稅。我國對相關行業也採取了嚴厲的監管措施。 ? 虛擬貨幣的定義 ? 虛擬貨幣一詞最早指由網路企業發行的、用於購買網路平台內部虛擬商品的虛擬財產。其主要特徵在於不由政府發行、不屬於法定貨幣。比特幣出現後，由於比特幣不屬於任何一個國家的法定貨幣，而且擁有獨立的計價單位，因而也被稱為虛擬貨幣。反洗錢金融行動特別工作組（FATF）認為，虛擬貨幣指具備貨幣的三項職能——交易媒介、計量單位和價值貯藏——的全部或一部分，但不以法定貨幣計價的數字價值。 ? FATF按兩種方法對虛擬貨幣進行分類。第一種將虛擬貨幣分為中心化和去中心化兩類，其區別在於是否存在一個控制整個系統的單一管理機構，去中心化虛擬貨幣也被稱作數字加密貨幣，意指其基於特定的加密演算法而成立，而不依賴任何中心化管理機構。因此，網路遊戲的內置貨幣屬於中心化虛擬貨幣，而比特幣是去中心化虛擬貨幣的代表。第二種將虛擬貨幣分為可兌換的和不可兌換的兩類，此處的可兌換指能與現實世界的法定貨幣進行雙向兌換，並且需要達到事實上可兌換的程度，而不是指有兌換的可能性。比特幣等去中心化虛擬貨幣由於其能夠廣泛交易的特性，因而都是可兌換的，中心化虛擬貨幣有些是不可兌換的，但也有一部分因為特殊原因，例如在虛擬貨幣交易平台進行公開交易，從而成為可兌換的。ICO所發行的代幣屬於中心化的虛擬貨幣，在進入交易平台進行交易後，成為可兌換的虛擬貨幣。 ? 各國對虛擬貨幣的界定 ? 美國：反向排除。2015年6月，美國紐約州金融服務局公布了簡稱為「比特幣牌照」的《虛擬貨幣監管法案》，被編入《紐約州法律、規則和監管》成為其虛擬貨幣部分，該法案具體將虛擬貨幣定義為：「虛擬貨幣是指任何類型的數字單元，被用作交易媒介或數字形式存儲價值。」美國統一州法委員會全國協商會議制定了《虛擬貨幣商業統一監管法案》，採取了類似的定義方法。可以看到，美國的兩部立法總體範圍與FATF的報告較為契合。 ? 日本：模範立法。日本《資金結演算法》修正案是世界範圍內最早通過國家層面的立法將虛擬貨幣納入監管的法律。該法案將虛擬貨幣定義為如下兩類：一是在購買商品、貸出、接受他人提供服務的情形下，能夠為清償前述行為的對價而對不特定人使用，可以以不特定人為相對方進行買入或賣出的財產性價值，且可以用電子信息處理系統進行轉移；二是可以以不特定人為相對方與前項記載之物進行相互交換的財產性價值，且可以用電子信息處理系統進行轉移。據此，日本同樣界定了與FATF報告相同的監管範圍。 ? 其他國家：實質相似的不同稱呼。俄羅斯的《數字金融資產聯邦法》草案規定了數字金融資產的相關基本概念、流通規則和代幣發售三方面內容。俄羅斯計划進行監管的數字金融資產，同樣限制於能夠與法定貨幣兌換的對象，其範疇仍然是可兌換的虛擬貨幣。 ? 也有一些監管機構在其發布的報告、公告中採取了較為寬泛的定義，但實質的監管措施仍然只及於可兌換的虛擬貨幣。例如，歐盟的歐洲中央銀行發布《虛擬貨幣框架》，將虛擬貨幣定義為：「一種未被監管的數字貨幣，由它的開發者發行並通常被其控制，並在一個特定虛擬社區的成員之中被使用和接受。」新加坡金融管理局（MAS）將虛擬貨幣定義為「一種數字表示的價值，能在互聯網上進行交易，並履行貨幣職能」。但是目前，歐盟各國和新加坡對虛擬貨幣的監管實際上同樣只及於可兌換的虛擬貨幣。 ? 各國對虛擬貨幣定性的共識與經驗 ? 縱觀各國立法，各國進行監管的主要目的就是反洗錢、反恐怖融資，監管的對象僅及於可兌換的虛擬貨幣。然而，這些監管規則並沒有涉及ICO代幣作為融資工具的屬性，而代幣的融資工具屬性是貫穿ICO整個過程的，不僅及於進入交易平台後，而是從發行就開始存在。因此，可兌換的虛擬貨幣這一概念範疇僅能適用於監管交易平台，對於ICO所發行的代幣，需要從其融資工具屬性的角度，審慎考察其本質，引入新的定義和監管規則，這是目前各國的立法都有所欠缺的。 ? 證券化的監管模式 ? 美國證券交易委員會（SEC）發布調查報告，強調區塊鏈上發行和銷售證券的發行人除非存在有效的豁免適用，否則必須進行註冊。此外，提供這些證券交易的證券交易所必須註冊，除非他們獲得有效的豁免。 ? 在SEC發布報告之後，各國紛紛採取了類似的監管措施，指出ICO可能涉嫌發行證券。例如，MAS於2017年8月發布公告指出，如果所發行的代幣構成了新加坡《證券與期貨法》所規制的產品，那MAS將採取行動對其進行監管。英國金融行為監管局（FCA）於2017年9月發布公告指出，ICO應當接受FCA的監管。日本金融廳也於2017年10月發布關於ICO的風險預警書中指出，ICO所發行的代幣若是具備「投資」屬性，則要受到《金融商品交易法》的規制。 ? 創新監管模式的探索 ? 除了直接沿用證券監管規則的國家外，也有許多國家嘗試對ICO採取創新的監管方式，探索非傳統的監管路徑。俄羅斯《關於數字金融資產的聯邦法律》草案沒有對ICO進行定性，而是直接確定了相應的監管規則，遵循以詳盡的信息披露為主線，投資者適當性管理和發行程序適當性為輔的監管邏輯。 ? 瑞士金融市場管理局（FINMA）發布了ICO活動的相關指南，闡述了現有金融市場立法應用於ICO相關標準。指南中對代幣及相關ICO進行了分類，進一步補充了2017年4月發布的「FINMA指南」。FINMA依據代幣的基本用途及其是否可交易分為三類：一是支付型代幣，即數字加密貨幣；二是功能型代幣；三是資產型代幣。FINMA認為，支付型代幣不構成融資方式；資產型代幣則構成證券，需要對其採取證券的監管規則。FINMA還沒有明確對功能型代幣的發售適用什麼樣的監管規則，但已經明確指出，功能性代幣不屬於證券，不適用證券的監管規則。 ? 各國對ICO的共識與監管經驗 ? 總的來看，ICO代幣至少其中一部分具備證券屬性，已經成為各國政府的共識。儘管對證券的具體判斷標準存在一些出入，各國均適用穿透式監管的原則，基於本國法律將一部分ICO視作證券，採取了嚴格的監管措施。 ? 但是，這些監管措施能否普及於全部的ICO代幣，仍然是一個待解決的問題。目前，僅有瑞士明確提出了功能型代幣的分類方式，認為功能型代幣不屬於證券。但是，問題在於這一分類能否得到國際上其他國家的廣泛認同，如果能，功能型代幣的性質和具體監管規則應當為何，仍然有待進一步的研究。 ? 此外，ICO具備明顯的全球屬性，進行ICO的主體（通常是基金會）註冊在某個特定國家後，購買所發行代幣的投資者可能遍及全球，使得單一國家的監管措施效果減弱。這一問題的解決可能有待進一步的國際合作。 ? FATF發布的《風險應對指南：虛擬貨幣》提出對從事虛擬貨幣與法定貨幣交換業務的交易平台，建議採取註冊制或許可制進行管理，同時要求其採取反洗錢、反恐怖融資措施。在FATF報告的指引下，各國開始立法對可兌換的虛擬貨幣進行監管，呈現出兩種實現路徑。 ? 第一，納入既有法律體系的模式。在尚未對虛擬貨幣制定專門法規之前，貨幣轉移法一直是美國進行虛擬貨幣監管的重要工具，包含聯邦法和州法兩個層面。聯邦層面的貨幣轉移法的核心是通過註冊登記制度來督促貨幣轉移服務商履行反洗錢義務；州層面的貨幣轉移法更強調對貨幣轉移服務商的實質性審查。採取與此相類似措施的國家還有瑞士、英國。瑞士FINMA通過修改《反洗錢條例》，將虛擬貨幣交易平台解釋為貨幣與資產轉移服務商，從而被納入瑞士《反洗錢法》的監管範圍。英國也將虛擬貨幣交易平台認定為貨幣轉移服務商，需要遵循《反恐怖主義法》《2002年犯罪收益法》和歐盟《反洗錢指令》等法律法規的監管要求。新加坡沒有正式對虛擬貨幣交易平台進行監管，但是MAS仍然要求平台履行一定的反洗錢反恐融資（AML/CFT）義務，例如用戶身份確認、申報可疑交易等，與FATF報告的要求相類似。 ? 第二，單獨立法模式。美國一些州出台了專門的監管法案，例如紐約州的《虛擬貨幣監管法案》延續了貨幣轉移法對貨幣轉移行為的監管實質，對貨幣轉移服務商設立嚴格的行政許可標準，強調反洗錢與消費者保護，向符合條件的服務商發放牌照。美國全國統一州法委員會的URVCBA法案提出了從聯邦層面對虛擬貨幣商業活動主體進行統一監管的法定框架，其中尤其強調對虛擬貨幣的控制者和交易機構的監管。 ? 日本的《資金結演算法》修正案是遵循FATF報告最為典型的立法之一，對虛擬貨幣採取了適度監管、鼓勵創新的態度，明確了虛擬貨幣及其交易平台的合法地位，通過將虛擬貨幣交換業者列入《犯罪收益轉移防止法》，使其承擔了該法中規定由特定事業者承擔的反洗錢、反恐怖融資義務。 ? 俄羅斯的《數字金融資產聯邦法》草案規定，數字金融資產交換商必須依據《組織貿易聯邦法》在俄羅斯聯邦中央銀行註冊，並受其監管。非自然人投資者必須依據俄羅斯聯邦中央銀行的規定，在數字金融資產交換商開設專門賬戶。 ? 證券交易所級別的監管措施 ? 2018年11月16日，SEC在其官網上發布了一份聲明，對各類構成證券的數字資產即Token的發行和交易提出了監管要求。該聲明指出，平台提供數字資產證券的交易服務並構成聯邦證券法所規定的交易所的，都應當根據聯邦證券法的要求註冊為全國性的證券交易所或符合註冊豁免的條件。輔助發行數字資產證券的主體同樣需要向SEC註冊。 ? 各國對虛擬貨幣交易平台監管的啟示 ? 儘管各國採取了監管措施，但是虛擬貨幣交易平台只是集中交易的場所，以比特幣為代表的去中心化虛擬貨幣具有點對點交易的功能，不需要經由任何第三方平台，兩個主體就能獨立地在線上完成交易。因此，對交易平台採取的監管措施，無法完全實現相應的監管目標。 ? 此外，許多國家僅將虛擬貨幣交易平台納入傳統的反洗錢法律規制體系，而沒有進行專門立法，最小限度地遵循了FATF相關報告書的建議。但是，正如日本修法時在報告書中所指出的，交易平台保管了大量的用戶財產，因而也應當採取監管措施保護用戶財產。 ? 最後，在ICO代幣廣泛被認定為證券的當下，如同SEC的聲明所指出的，對交易此種代幣的交易平台按照證券交易所的規則進行監管乃是題中應有之義。然而，各國目前尚缺乏明確具體的監管措施。同時，由於虛擬貨幣交易平台位於互聯網上，對其施加嚴厲的規制實際上是比較困難的。 ? 各國紛紛採取措施監管虛擬貨幣交易平台的洗錢、恐怖融資風險，同時將部分ICO代幣納入了證券的監管範圍。不少國家遵照FATF的建議，立法對虛擬貨幣進行了定義並試圖規制虛擬貨幣交易平台的洗錢和恐怖融資風險。然而，ICO的出現讓此類法律制度亦難以應對，需要進一步升級監管措施，對我國亦具有相當的啟示意義。 ? 第一，適用穿透式監管的原則，防止假冒技術名義進行違法犯罪活動。部分不法分子以「金融創新」為噱頭，炒作ICO概念行非法集資、傳銷、詐騙之實，欺騙性、誘惑性、隱蔽性較強，應當「穿透」其紛繁複雜的偽裝，認清其本質。對於涉嫌詐騙、傳銷、非法集資等違法犯罪的行為，予以堅決取締與打擊。 ? 第二，持續跟進關注與研究，在適當時候參考各國所共通的國際經驗，吸納被普遍採取的監管措施。目前，各國在虛擬貨幣和ICO監管問題上已經得出了一定的經驗，這些經驗在條件成熟後值得我國借鑒和參考。例如，虛擬貨幣相關活動可考慮納入有效監管之下，以規制洗錢和恐怖融資風險；相應地，應當針對虛擬貨幣交易產生的收益徵稅。屬於證券發行的ICO在本質上屬於股權眾籌，在目前條件下還不合法。 ? 第三，積極開展國際合作，注重發揮國際組織的作用，以應對虛擬貨幣和ICO的跨境風險。互聯網、區塊鏈等技術的發展，為虛擬貨幣和ICO相關行業賦予了前所未有的全球性，局限於一國的監管措施很難收到顯著效果。商業主體可以輕易地通過跨境交易的方式規避特定國家的監管。例如，我國的禁止政策出台後，仍然有不少虛擬貨幣交易平台在海外繼續向境內用戶提供服務。對此，應當積極推進國際監管合作，充分發揮金融穩定理事會、巴塞爾委員會、反洗錢金融行動特別工作組等國際組織的成熟經驗，在主流國際社會中建立起對虛擬貨幣和ICO的監管共識與一些共通的監管措施，有效規制其跨境風險。 ? 第四，引入監管科技（RegTech），提升監管能力。面對為科技所高速驅動的金融科技創新，目前的金融監管存在監管技術匱乏、監管法律滯後、監管理念守舊等問題，無法有效實現監管目標，因此需要藉助大數據、雲計算、人工智慧、區塊鏈等技術工具，構建起智能、高效、實時的金融監管體系。虛擬貨幣和ICO所面臨的監管難題非常典型。由於虛擬貨幣與ICO具有較強的隱蔽性和迷惑性，相關不法活動資金多流向境外，監管和追蹤難度很大。因此，需要基於監管科技的理念，引入新型科技手段，突破虛擬貨幣與ICO的監管困局，阻斷跨國境、跨行業的風險傳導，有效防範金融風險。

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！