HR必須避免的10大法律風險

職場 07-31

在HR的日常工作中，總是會遇到各種勞動糾紛的問題需要解決，這些問題看起來很簡單，但是卻藏著許多坑，甚至讓很多HR陷入法律誤區。

如果這些誤區不糾正，很可能給企業帶來不必要的損失。今天，小薪就來科普一下，把大家從人力資源的十大法律誤區裡帶出來。

1、以為解除勞動合同經濟補償就是「N 1」

N是指工作年限， 1是指代通知金。很多HR及勞動者一說到解除勞動合同的經濟補償就想當然的認為是N 1。實際上，依據勞動合同法的規定，N 1僅適用於以下三種解除勞動合同的情形，且未能提前30日書面通知勞動者（如用人單位提前30日書面通知，亦無需支付代通知金），即:

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而被解除勞動合同的；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而被解除勞動合同的；

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議而被解除勞動合同的。除上述三種情形外，法律未要求用人單位支付「 1」的經濟補償，單位與員工協商願給的除外。

2、以為解除勞動合同經濟補償最多12個月工資

產生這個誤區的根源：一是錯誤理解《勞動法》及配套規定的意思，認為原來《勞動法》環境下經濟補償就有12個月限制；二是錯誤理解《勞動合同法》第47條的規定，認為第47條規定了經濟補償最多支付12個月。

實際上，按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，也只有兩種情況經濟補償有12個月限制，即：

（1）協商解除勞動合同；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同。

其他解除勞動合同情形經濟補償金是可以超過12個月的，比如，勞動者患病或者非因工負傷醫療期滿不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同、裁員都沒有12個月經濟補償的限制。

2008年1月1日《勞動合同法》施行後，改變了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形的經濟補償有12個月限制，而是統一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標準，即勞動者月工資高於當地上年度社平工資3倍的，經濟補償最多12個月工資，如果勞動者月工資低於當地上年度社平工資3倍的，則不受12個月限制。

3、以為解除無固定期限勞動合同經濟補償更高

實際上，經濟補償（賠償金）和勞動者在公司的已工作年限相關，與勞動合同期限無關，經濟補償（賠償金）只看勞動者在本單位已工作了多久，不考慮勞動者的合同期限還有多長。

4、以為解除無固定期限勞動合同比固期合同難

解除無固定期限勞動合同和解除固定期限勞動合同一樣難，固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同解除條件是一樣的，基本沒有什麼不同，除了依法裁員時對無固定期限勞動合同員工有適當的照顧（需優先留用）。

讓HR覺得「解除難」的真正的原因是是兩種合同終止日期的不同。企業無法自由掌控無固定期限合同的終止日期，而固定期限合同的終止日期則可預先設置。

5、以為女職工「三期」內就不能解僱

《勞動合同法》第42條規定：「勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：…（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的」，注意：這裡沒有規定不能依據勞動合同法第39條解除合同。

對上述規定應當從以下三方面進行理解：

（1）用人單位不得以女職工懷孕、產假、哺乳等為由解除勞動合同，即解除勞動合同的理由不能是「懷孕、產假、哺乳」；

（2）用人單位不得在女職工孕期、產期、哺乳期內以女職工患病或非因工負傷、不能勝任工作、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員等為由而解除勞動合同；

（3）如果女職工有《勞動合同法》第39條情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位仍可依法解除勞動合同：

在試用期間被證明不符合錄用條件的；

嚴重違反用人單位的規章制度的；

嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；

被依法追究刑事責任的。

因此，孕期、產期、哺乳期並不是女職工的護身符，國家法律雖對女職工進行特別保護，但保護亦有邊界，女職工仍負有遵紀守法的義務，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

6、以為加班都可以用補休代替加班工資

是否勞動者所有加班時間都可用補休代替加班費？《勞動法》第44條規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬；

（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的百分之二百的工資報酬；

（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。

可見補休並不適用於所有加班情形，勞動部在《關於職工工作時間有關問題的復函》（勞部發[1997]271號）中認為，依據《勞動法》第44條規定，休息日安排勞動者加班工作的，應首先安排補休，不能補休時，則應支付不低於工資的百分之二百的工資報酬。補休時間應等同於加班時間。法定休假日安排勞動者加班工作的，應另外支付不低於工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休。

7、以為勞動者試用期不合格能延長試用期

勞動合同法第十九條規定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求，用人單位可根據勞動合同法第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬於違法約定試用期，需承擔相應的法律後果。

如果用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿後以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，用人單位延長試用期，屬於再次約定試用期的情形，違反了「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」的規定，同樣屬於違法約定試用期。

8、以為每月工作天數為21.75天

很多HR及勞動者以為每月工作天數為21.75天，這委實是個大大的錯誤。實際上一年平均下來月均工作天數為20.83天，但也並不等於每月只需工作20.83天，有些月份可能需工作23天，有些月份可能只需工作19天。而21.75天僅是參與計算日工資、小時工資的月計薪天數。

9、以為勞動者提辭職公司無需支付補償

實際上，依據勞動合同法第38條、第46條的規定，如果公司存在違法行為，勞動者以下列理由提出解除勞動合同的，公司仍需按照勞動者工作年限支付經濟補償，即：

（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（2）未及時足額支付勞動報酬的；

（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（5）有欺詐、脅迫、趁人之危等情形致使勞動合同無效的；

（6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。『

10、以為合同期滿終止用人單位需支付補償

《勞動合同法》第46條規定：「有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：…（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第44條第一項規定終止固定期限勞動合同的。」