李干 董保華 | 勞動關係治理的變革之道——基於「增量」與「存量」的二重視角

李干 | 上海對外經貿大學法學院講師

董保華 | 華東師範大學法學院教授，中國社會法學研究會副會長

本文原載《探索與爭鳴》2019年第1期，為閱讀方便，有刪節

非經註明，文中圖片來自網路

自2016年7月中共中央政治局會議提出「降成本的重點是增加勞動力市場靈活性」，「增加勞動力市場靈活性」成為社會各界熱議的話題。《勞動合同法》修改箭在弦上，2018 年卻被暫停擱置， 原因在於「有關部門和工會」對《勞動合同法》是否「導致企業用工不靈活」存在不同看法。面對修法難以短期完成的客觀現實，我國執法部門與司法機關只得通過技術性、解釋性的方法， 從「增量」與「存量」分別切入，釋放勞動力市場的靈活性。

所謂「增量」是指傳統業態以勞動關係為主的就業領域，「存量」是指新興業態以非勞動關係為主的就業領域，這種分類治理的思路在人社部的表態中可見端倪。原人社部部長尹蔚民曾在2016年表示，《勞動合同法》在實施過程中的問題集中在兩個方面：「第一，勞動力市場的靈活性不夠。第二，企業用工成本比較高。同時，隨著經濟社會的發展，出現了一些新的業態、新的就業形式，這是在制定《勞動合同法》時還沒有出現的。作為就業與勞動關係的主管部門，人社部以《勞動合同法》為節點，對勞動法制存在的問題進行「存量」與「增量」的區別式概括，「存量」適用《勞動合同法》的全套規則，存在靈活性不夠與企業用工成本較高的問題；「增量」集中於《勞動合同法》施行之後新出現的業態，如何規範還需進一步研究。「增加勞動力市場的靈活性」需從「增量」與「存量」同時發力，相應的改革措施雖方向相同，但力度有所不同。

修法受阻使得《勞動合同法》難以在短時間內實現自我調整，不僅無法根治「存量」勞動關係欠缺靈活性的問題，也無法應對「增量」就業對既有勞動關係治理格局與權利義務架構的挑戰。在以共享經濟為代表的新興業態中，就業本身具有脫離勞動關係的特性，「釜底抽薪」便是將新業態就業有條件地排除於勞動關係，使之不受勞動法的規制，通過收窄勞動關係的適用範圍增強勞動力市場的靈活性。這一舉措包括「定範圍」「重選擇」「防泛化」三個層面。

1、「定範圍」

共享經濟的運作模式體現為「供給者—共享平台—消費者」的三角關係，區別於傳統業態「勞動者—企業—消費者」的線性關係。共享平台作為促成交易的載體與媒介，自然會僱傭勞動者維繫正常的經營運轉，但其與供給者並非勞動關係。若從業者通過平台公司的招用成為其內部員工，實現勞動關係就業，將接受勞動法的規制，屬於「存量」勞動關係的範疇；若從業者與平台公司建立勞務、承攬、居間、合作等民事契約關係，實現非勞動關係就業，將遵循民法的調整。新興業態催生的靈活就業正是指這一群體（諸如非專職的網約車司機、非專職的送餐員）。根據國家信息中心的估算，2017年後一群體已達7000萬人，2025年更有望超過1億人。

國務院2017年在《關於做好當前和今後一段時期就業創業工作的意見》中指出，「支持勞動者通過新興業態實現多元化就業」，國家與政府對新興業態中從業者的就業形式持開放態度。具體到共享經濟已深度觸及的交通運輸領域，交通運輸部等七部委2016年發布的《網路預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》規定，網約車可「與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議」，明確網約車就業不拘泥於勞動關係，司機與平台公司可基於雙向選擇，適用種類繁多的民事關係。雙方當事人一旦脫離勞動關係，將擺脫「存量」勞動關係失衡且僵化的法律規則，雙方的權利義務內容完全遵循契約自治，較為徹底地解放新興業態勞動力市場的靈活性。但需明確的是，此種「釜底抽薪」的方式須限制於國務院及相關主管部門確定的新興業態，共享經濟特殊的運行機制與關係架構造就了適用此種方式的條件，傳統業態仍以從屬性的勞動關係為主要就業形態，不應受到不恰當的衝擊。

2、「重選擇」

允許從業者在勞動關係與非勞動關係（即民事關係）之間進行自主選擇，是新興業態就業模式的重要機制，國務院及相關主管部門對此已予以確認。這種「重選擇」的機制收窄「存量」勞動關係在新興業態的適用範圍，確保新興業態勞動力市場的靈活性。共享經濟中大量從業者藉助這一機制，在有機會選擇勞動關係就業的前提下，主動選擇跳出勞動關係，形成「去勞動關係化」的社會現實。

3、「防泛化」

「定範圍」與「重選擇」為新興業態從業者提供了就業形式的選擇自由與契約確認的空間，但其選擇具有較強的不穩定性，通常在就業之初選擇與平台公司建立非勞動關係，一旦發生只有進入勞動關係才能享受特定權利或待遇給付的事由時，便主張自己與平台公司實為勞動關係。最典型的例子便是就業者在提供服務的過程中發生人身傷害，請求確認工傷，而具備勞動關係是認定工傷的必要條件。根據多地法院的統計，請求確認勞動關係已成為近年來勞動爭議中頗為高發的一類，且集中於共享經濟就業人員。面對此類爭議，最高人民法院在2015年與2016年先後兩次強調，「切忌脫離法律規定和客觀實際將勞動關係泛化」，即「防泛化」。「防泛化」需尊重共享經濟的運行規律與主體特質，判斷雙方當事人在締約之時選擇就業形式的真實意願，遏制「存量」勞動關係向「增量」勞動關係的不當擴張，避免將從業者與平台公司不恰當地認定為勞動關係，繼而激發連鎖效應對新興業態的發展造成實質性打擊。

從方法論的角度出發，司法機關貫徹「防泛化」的關鍵在於正確認識勞動關係的認定標準。在裁審實踐中，勞動仲裁與法院對勞動關係的認定，普遍遵循原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》確立的「五要件」：第一，用人單位招用勞動者；第二，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；第三，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理並從事勞動；第四，勞動者從用人單位獲得報酬；第五，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。簡言之，「五要件」可以概況為兩個關鍵詞：一是「招用合意」，即雙方當事人在締約之時均具備建立勞動關係的意願；二是「從屬性勞動」。若要判定勞動關係，「招用合意」與「從屬性勞動」缺一不可。當共享經濟從業者選擇非勞動關係就業，並通過契約與平台公司確認這一選擇結果，就意味著雙方不具備「招用合意」。然而，在部分地方的司法實踐中，勞動爭議仲裁員或法官只關注雙方勞務給付過程中的「從屬性」因素，忽視雙方締約之時是否具有建立勞動關係的「招用合意」。

在《勞動合同法》尚未修改的背景下，「存量」勞動關係依然存在高度管制、規則僵化的弊病，尤其是《勞動合同法》對勞動關係全過程進行「全面書面化」的改造，同時收緊勞動者「進出」勞動關係的靈活性以及勞動關係存續期間勞動者「能上能下」的靈活性（即「雙收緊」）。為實現「增加勞動力市場靈活性」的改革目標，只能由司法機關在有限的空間內，使用技術性的解釋方法，通過調整勞動爭議裁審口徑的方式，克服「全面書面化」與「雙收緊」易引發違反常識、常理之判決的弊端，釋放「存量」勞動關係的靈活性。最高人民法院2016年提出「堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展並重的原則」，即「雙並重」。這是對勞動合同立法之時頗為盛行且《勞動合同法》施行多年仍具影響之「單保護」思想的適度矯正。需要明確的是，司法秉持「雙並重」原則與勞動法的「傾斜保護」原則並不抵觸。「傾斜保護」僅指「傾斜立法」，司法仍應嚴守人人平等的原則。司法機關的謹慎微調可以概括為「放」「柔」「松」「引」四個方面。

1、「放」

「放」即解釋權下放，允許各地司法機關與勞動爭議仲裁機關結合當地勞動爭議裁審實踐，因地制宜地制定符合「雙並重」原則的裁審口徑，對勞動關係的內部彈性與外部彈性進行適度鬆綁，尤其針對《勞動合同法》「全面書面化」「雙收緊」有違勞動關係基本特徵（從屬性勞動與繼續性契約）、可能破壞勞資互信基礎的潛在問題進行重點研究、及時調整。值得一提的是，在《勞動合同法》公布施行之初，部分地方的司法機關就曾針對《勞動合同法》執行過程中遇到的問題，發布了相應的裁審口徑。但此舉遭到部分學者、媒體的猛烈抨擊，認為其「歪曲了原有法律的意思」，「損害了法律的權威，鼓勵了企業鑽法律空子，更是對勞動者維權意識的打壓」。筆者在當時就對上述質疑提出反對意見，各地司法機關的做法「既非立法也非司法解釋，而是司法實踐中對具體法條理解的口徑。結合當地實際、全面理解、準確適用。縱觀這些制訂地方司法口徑的地區，我們可以發現都是市場經濟制度相對完善、有法制傳統的地區。有透明、公開的法制環境是完善市場經濟體制的基本前提。各地以嚴謹務實的態度對待《勞動合同法》在執行過程中出現的問題，是應該值得鼓勵和讚揚的」。

2、「柔」

「柔」即援引誠實信用、職業道德等原則性規範，指導勞動爭議的實際處理，此舉以過錯性解僱引發的勞動爭議最為典型。《勞動合同法》第39條規定，若勞動者存在特定的過錯情節，用人單位可以立即解除勞動合同，且無需支付經濟補償金，其中「嚴重違反用人單位的規章制度」是用人單位最常援引的解僱理由，但該項條款在裁審實踐中易演化為解僱依據「唯書面化」的傾向，即不論勞動者過錯情節與過錯程度，只要其行為不涉及刑事責任，若用人單位書面的規章制度未有禁止性規定，或雖有相應的禁止性規定，但未明確將招致解僱後果，用人單位便不得援引「嚴重違反用人單位的規章制度」解除勞動合同，這種裁審傾向易導致違背基本常識與常理。

用人單位在用工過程中為了指揮管理權能夠行之有據，確保指揮管理行為的統一性與公平性，會制定書面化的規章制度，但這不意味著、更不能反推書面化的規章制度系用人單位行使指揮管理權的唯一憑據。規章制度只是用人單位行使指揮管理權的一種載體，並非指揮管理權的來源。若認為只要書面的規章制度未有規定，用人單位便不能對勞動者違背指揮命令、破壞經營管理的不當行為施以懲戒措施，更不能啟動過錯性解僱，這無疑是本末倒置。即使從可行性出發，書面的規章制度是一個閉合性的概念，要求用人單位對勞動者可能作出的不當行為進行預判並以書面形式事先設置懲戒措施，必定掛一漏萬，實為強人所難。

3、「松」

「松」即放寬崗位變動的有效認定，用人單位在特定情形下變動工作崗位屬於指揮管理權的範疇，並非變更勞動合同，無需雙方協商一致，勞動者應當遵守。《勞動合同法》第35條規定，變更勞動合同需用人單位與勞動者協商一致且採取書面形式。在勞動合同的履行階段，勞動力所有權與使用權發生疏離是勞動關係的基本特徵，勞動力的給付內容與給付方式並非由勞務提供者（勞動者）決定，而是由勞務受領者（用人單位）決定，若在不區分事項的前提下，嚴守《勞動合同法》中變更勞動合同內容須勞資協商一致且採取書面形式的規則，勞動過程將從「他人決定之勞動」改造為「雙方共同決定之勞動」，這與勞動關係的根本屬性相違背。勞動法通常會在承認人格從屬的基礎上，基於生存權保障、體面勞動、實質正義等理念，對用人單位指揮管理權的設置範圍、行事方式進行合理性規制。近年來多地司法機關與勞動爭議仲裁機關在區分事項與具體情況的基礎上，將部分調崗、變崗劃入用人單位進行正常指揮管理的範疇，不作為勞動合同變更處理，勞動者對此需予以接受。

4、「引」

「引」即通過公報案例、典型案例，或者藉助媒體渠道，對特定案件進行正面宣傳，引導司法機關與勞動爭議仲裁機關解決類似爭議的裁審方向。近年來，上到最高人民法院、全國總工會，下到地方各級裁審機關，均強調在個案處理中加強誠實信用的價值引導。

當「存量」勞動關係無法通過修法從源頭激發靈活性，新興業態催生的「增量」就業在「重選擇」「防泛化」機制下便呈現「去勞動關係化」的態勢，勞動力市場形成勞動關係與非勞動關係的就業「雙軌制」，二者之間存在僵化與靈活的巨大反差。筆者早在勞動合同立法之初就曾對就業「雙軌制」作出預判，即「在已經凝固化的勞動關係之外，通過促進就業的方式，形成一套更為靈活的用工機制，但是凝固化用工體制與靈活化的用工體制，事實上將貫徹兩套不同的法規體系，形成巨大的制度性歧視，引發社會矛盾」。就業「雙軌制」之所以能夠預判，源於這一現象背後的必然邏輯。

利益配置的易上難下、易增難減是勞動關係與勞動法的重要特徵，利益一經分配並經法律的固定化，便形成龐大的既得利益群體。任何改革一旦觸動既得利益者的蛋糕，必然遭遇激烈反抗，甚至波及其他領域，使得改革變得舉步維艱；既得利益者反對改革，時常只關心眼下既得利益是否受到影響，不會從更大的格局或更廣的維度考慮改革的必要性，不會基於長遠的眼光衡量改革是否有助於做大自己的利益蛋糕。法國近期勞動法改革引發的社會亂象便印證了這一點。

《勞動合同法》以管制的手段對勞動者進行高標準、傾斜性的權利分配，且勞動者的多數權利均附有直接的經濟利益，以用人單位的金錢給付義務為內容。以解僱保護為例，根據經合組織的統計，我國解僱保護水平處於世界前列，用人單位合法解僱需向勞動者支付經濟補償，違法解僱則需向勞動者支付二倍於經濟補償的賠償金。因此，即便勞動力市場形成與勞動關係並行的更加靈活的就業方式，易上難下、易增難減的利益剛性使得勞動關係與勞動法難以主動進行利益調整，以響應靈活就業與靈活用工的需求。工會作為代表職工利益的群眾組織，在修法問題上持反對態度亦可以理解。

任何部門立法除在其調整的社會關係中形成既得利益群體，參與立法的部門以及法律實施之後負責執法的部門，亦會形成某種政治上的利益格局，這也是體制內各部門難以就修法達成共識的一個原因。財政部原部長樓繼偉曾在一年之內三次批評《勞動合同法》，直言《勞動合同法》的「弊端主要在於降低了勞動力市場的流動性和靈活性」。全國總工會則反對「勞動合同法有關規定導致用工不靈活」的責難，「增加勞動力市場靈活性」不能成為修改《勞動合同法》的必然理由。人社部雖然承認《勞動合同法》存在靈活性不夠的問題，但將落腳點放在法律的滯後性，即新業態與新興就業形式超出了立法者當時的預期能力。財政部作為未曾參與勞動合同立法的旁觀部門，直擊《勞動合同法》過度限制勞動力市場的靈活性；而全國總工會與人社部作為曾參與勞動合同立法的部門，對此持反對或保留意見。

當勞動力市場存在一套高標準、剛性化的用工與就業形式，市場會自發形成一套較為靈活的用工與就業機制，消解前者的覆蓋範圍，繼而形成「雙軌制」。

在現行制度框架下，就業包括標準勞動關係、非標準勞動關係與民事關係三種形式。標準勞動關係與非標準勞動關係接受《勞動合同法》的調整，具有很強的管制性與公法因素，《勞動合同法》「全面書面化」與「雙收緊」機制主要適用於標準勞動關係；民事關係屬於私法範疇，主要遵循契約自治原則。從靈活性出發，標準勞動關係最弱，非標準勞動關係居中，民事關係最強，各類主體可以根據自身特點以及差異化的就業需求，在三者之間自主選擇、實現就業。當法律過度收緊前一種就業形式的靈活性，擠出的就業人群通常會大量湧入後一種更為靈活的就業形式；若前一種就業形式的靈活性遲遲無法獲得合理釋放，必然會形成「雙軌制」。2008年《勞動合同法》施行之後，勞務派遣獲得大發展，形成標準勞動關係（直接僱傭）與非標準勞動關係（間接僱傭）的「雙軌制」，且這一現象在用工較為僵化的國有企業尤甚。2012年修法嚴格限制勞務派遣使用範圍與使用比例之後，業務外包與人力資源服務外包又大獲發展，大量非標準勞動關係（間接僱傭）轉換為勞務供給的他人承攬，用工需求通過民事關係予以外部化解決。前後兩個階段的共性在於勞動力市場沿著更加靈活的方向，展現出脫離標準勞動關係的離心力，區別在於前一階段主要表現為標準勞動關係與非標準勞動關係的「雙軌制」，後一階段主要表現為勞動關係與民事關係的「雙軌制」，後一階段對標準勞動關係脫離得更為徹底。

如果說從標準勞動關係到勞務派遣，再到業務外包、人力資源服務外包，暗含著用人單位降低用工成本（包括顯性成本與摩擦成本、訴訟成本等隱性成本）的利益驅動，共享經濟就業對從屬性的消融，使其本質上難以納入標準勞動關係。這也是「增量」領域推行「重選擇」「防泛化」的現實基礎。需要說明的是，有觀點認為共享經濟就業者的人格從屬性雖有減弱，但其對平台公司的經濟從屬性有所加強，尤其是長期以特定平台公司提供的訂單信息向消費者提供服務，並以此作為主要收入來源的就業者。然而需要說明的是，此種觀點對經濟從屬性的概念內涵存在誤解，經濟從屬性並非單純指從他人之處獲得收入來源，且不論共享經濟獲取收入的性質究竟系平台公司支付之工資，抑或消費者直接支付的對價報酬尚不能一概而論。所謂經濟從屬性，包括「生產組織體系屬於僱主所有」「生產工具或器械屬於僱主所有」「原料由僱主供應」「責任與危險負擔問題」四個方面，共享經濟從業者通常自備提供服務的工具，經濟從屬性顯著減弱。

「存量」與「增量」並行形成勞動關係與非勞動關係的就業「雙軌制」，因二者在權利義務內容上存在巨大落差，處於「增量」這一彈性空間內的從業者容易事後推翻非勞動關係就業的契約選擇，繼而提起勞動仲裁與民事訴訟，主張認定勞動關係，這給勞動爭議裁審機關提出新挑戰。

我國社會保險與勞動關係緊密捆綁，在同一區域、同一行業乃至同一單位內部，具備勞動關係的勞動者與不具備勞動關係的就業者雖工作內容、工作環境、工作條件相同，但因是否存在勞動關係分別處於勞動法與社會保險法權益「全有或全無」的二元格局，非勞動關係就業者落入勞動法與社會保險法的真空狀態，容易引發社會摩擦與矛盾。以百度外賣送餐員為例，公司暑期僅向簽訂勞動合同的專職配送人員發放高溫補貼，其他送餐員對此表示不滿，「不管是全職還是兼職，不都是頂著個太陽在外面跑」。根據國家信息中心的估算，2017年共享經濟中參與提供服務者約為7000萬人，2025年更有望超過1億人。在就業「雙軌制」之下，龐大的從業群體通過「用腳投票」選擇非勞動關係就業，但勞動法與社會保險法權益「全有或全無」的二元格局存在著巨大的法治隱患，尤其是從業者在提供服務的過程中發生事故傷害卻無所保障，此種個案的疊加必然挑動全社會的神經，繼而影響勞動爭議仲裁與司法機關對法律關係的判定。

「防泛化」說明最高人民法院認識到不能將新興業態「增量」就業塞進「存量」勞動關係的調整模式，這本是對就業「雙軌制」的適度承認，亦是修法博弈背景下司法機關的制度平衡之舉。然而，「防泛化」如何在個案中實現微觀與宏觀上的利益平衡，這是司法機關無法逃避的難題。尤其現行體制在標準勞動關係與民事關係之間缺少形態多樣、權利義務結構明晰的非標準勞動關係作為過渡地帶，裁審實踐易將未簽訂勞動合同且不符合非全日制用工與勞務派遣特徵的就業形式認定為勞動關係，從而引發「防泛化」的反彈。

針對交通運輸行業中的共享經濟模式，國務院相關主管部門已發文，明確允許司機與平台公司在勞動關係與非勞動關係之間選擇就業形式，因此，各地司法機關在審判實踐中的態度較為統一，基本秉持「重選擇」「防泛化」的原則，尚未有法院將網約司機與平台公司認定為勞動關係。即便在因網約司機過錯導致第三人遭受交通事故侵害的案件中，法院一般基於僱主責任要求平台公司承擔相應的賠償責任，僱主責任屬於民事侵權法上的替代責任，並不涉及勞動法。但在共享經濟涉及的其他行業，已有法院推翻從業者與平台公司對雙方法律關係的契約選擇，直接認定雙方存在勞動關係。

面對「雙軌制」將長期存在的現實，需儘快消除「雙軌制」潛在的法制風險與社會治理隱患， 解決這一問題可從標準勞動關係「做減法」、非勞動關係（民事關係）「做加法」、非標準勞動關 系「擴中間」入手，適度縮小不同就業形式之間的權益落差。（圖 1）

「做減法」旨在剔除《勞動合同法》對標準勞動關係施加的過度干預及不恰當規則。在修法尚未正式啟動的背景下，可嘗試引入團體性的「合約退出」機制，即通過團體協商的方式在企業內局部地退出適用《勞動合同法》的部分規則。以2016年法國勞動法改革為例，其最大特點即強化了企業內部集體談判的地位。法國歷史上勞資談判大多是在行業層面進行，且集體談判的成果構成了法國勞動法的主體內容。但自上世紀80年代以來，政府試圖打破這一格局，以期通過加強企業層面集體談判賦予企業更大的自主權。2004年法國政府通過立法允許企業集體合同可以對行業集體合同作出例外安排，但同時又規定行業集體合同可以禁止這樣的例外。2006年進一步明確，對於工作時間，企業集體合同的效力高於行業集體合同。2016年勞動法改革更是確定，企業集體合同即便對於員工更不利，其效力也優先於行業集體合同；此舉顛覆了法國勞動法體系固有的規範效力位階，原本低等級的企業集體合同不再僅僅是法律與行業集體合同的輔助性補充文件，成為超越法律和行業集體合同的普通規範，這將使企業能夠通過與員工代表的談判自主決定絕大部分的勞動關係問題。

法國的勞動法改革彰顯了企業集體合同對行業集體合同與法律規範的「合約退出」，雖然這樣的改革措施從我國現有制度出發顯得過於激進，但也並非毫無借鑒意義。一般認為，不可貶低性是集體合同法規效力的重要表現，但基於我國《勞動法》與《勞動合同法》的相關規定以及勞動法學界的普遍認識，集體合同的不可貶低性指用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於集體合同規定的標準，法律亦未明確行業或區域集體合同與企業基層集體合同的效力位階，基層工會組織與所在用人單位通過集體協商簽訂集體合同，排除適用行業或區域集體合同在法定標準之上的「加碼」內容，存在可以推行的空間。更為值得思考的是，企業基層集體合同能否對部分法律規範進行排除適用？任意性規範自不用提，當事人具有是否適用的選擇權，然而《勞動合同法》以強制性法律規範為主，企業基層集體合同能否對《勞動合同法》中的強制性規範進行「合約退出」？

筆者認為，勞動法中的強制性規範應區分勞動基準強制性規範與勞動合同運行規則強制性規範，《勞動合同法》中的強制性規範多為後者而非前者。對於勞動基準強制性規範不能「合約退出」，勞動基準是為了保障勞動者最起碼的勞動報酬、勞動條件而規定的最低限度的措施和要求，當然不能「合約退出」，勞資之間（無論個體層面抑或團體層面）均只能在勞動基準之上確定更優於勞動者的內容；但對於僅涉及勞動者與用人單位雙方主體的勞動合同運行規則強制性規範，則存在「合約退出」的餘地。《勞動合同法》中與勞動合同運行規則強制性規範相配套的法律責任，集中於用人單位一方（社會保險牽涉國家以及社會保險所承載的代際、區際關係，不宜適用集體法層面的「合同退出」），且很多罰則不以用人單位存在主觀過錯、勞動者遭受實際損害為觸發條件，此類法律規範可以在集體合同中進行嘗試性的「合約退出」。如果基層集體合同可以在上述有限的範圍適用「合約退出」機制，將提升基層集體合同的簽訂意願，使集體合同發揮實際效用，有助於改善集體協商被長期詬病的行政化、形式化問題。

需要說明的是，以「做減法」的方式增加「存量」勞動關係的靈活性，並非簡單地將勞動者推向市場，面對勞動者短期失業的風險，應強化國家在就業保障與職業穩定上的職責擔當，而非過多地轉嫁給用人單位。

針對新興業態從業者一旦選擇非勞動關係就業，便陷入勞動法與社會保險法權益真空狀態的問題，應結合行業特點與職業風險，對社會保障制度進行匹配性的改革（例如，現行制度下社會保險的五類險種系統參加、統一繳費，針對共享經濟從業者這一群體，能否結合從業者意願與實際需求，設計自選套餐式的參保與繳費機制），為非勞動關係就業提供必要的權益保障，弱化勞動關係與非勞動關係在權利義務內容上的落差。

尤為值得探索的是，能否在勞動關係與工會體制、社會保險關係鬆綁的同時，對勞動法中的「勞動者」概念進行類型化區分，即將「勞動者」劃分為勞動合同法上的勞動者、工會法上的勞動者與社會保險法上的勞動者。共享經濟就業者雖難以成為勞動合同法上的勞動者，但可成為工會法上的勞動者與社會保險法上的勞動者，享受相應的權利。易言之，即劃定一種介於現行體制下「勞動者」與非勞動者之間的中間狀態。上海市總工會已作出嘗試，在普陀區成立網約送餐行業工會，雖然該工會的職能還需進一步討論，但這樣的舉措是非常有益的。在不打破勞動關係認定標準的前提下，將共享經濟從業者納入工會法的勞動者範疇，允許工會代表該群體進行團體協商，既可防止勞動關係的泛化，又可滿足此類勞動者尋求團結的需求。以網約車為例，在司機與平台公司的關係中，所有規則一般均由平台公司單方設置，個人若要登陸平台成為網約車司機，需完全接受格式化的規則，並無協商修改的餘地。若允許網約車司機組建工會，由工會代表廣大司機與平台公司進行談判，談判事項可以包括平台公司對車費的提取比例、車費獎勵與扣減的情形與標準，甚至可以通過談判議定商業保險的購買方式與費用負擔。融入團體協商的機制，也更加突出共享經濟模式的「共享」特色。

為防止共享經濟就業者陷入勞動法與社會保障法權益的真空狀態，靈活性適中的非標準勞動關係本應是較為理想的制度歸宿，但這在我國現有勞動法制框架內難以實現。國際上非標準勞動關係存在「非全日制用工(part-timework)、靈活就業(flexibleemployment)、臨時僱傭(temporaryemployment)、合同用工(contractwork)、派遣勞動(labordispatching)、外包勞動、委託勞動、遠程勞動、兼職勞動、自雇型勞動(self-employed)、家庭工(home-basedworker)、輪班工(job-sharing)、個體經營、合夥經營等多種表現形態」。我國勞動法承認的非標準勞動關係只有非全日制用工與勞務派遣兩種，且均難以與共享經濟就業相匹配。例如，共享經濟就業並不存在勞務派遣中僱用者、用工者與勞動者的三方關係；再如，共享經濟從業者在某一特定平台提供服務的時間較之於非全日制用工，通常每天不超過4小時、每周累計不超過24小時的最高限。因此，若修法窗口適時打開，應拓展非標準勞動關係的形式，在兼顧彈性與安全的基礎上，確定非標準勞動關係應當向勞動者提供權益保障的事項和程度，讓諸多靈活就業人員基於理性自主選擇適合自身的就業形式，使標準勞動關係、非標準勞動關係與民事關係形成合理的分布格局。

轉載 | 合作 | 諮詢 | 建議

人文社科學者的平台

歡迎一起「探索與爭鳴」

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！